违反《招标投标法》规定签订的建设工程施工合同应当认定无效

最高人民法院裁判文书

东莞利成公司、宝源公司与东莞晶隆公司、大岭山房地产公司房地产项目转让合同纠纷案（最高人民法院民事判决书）

法理提示：违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效。认定合同无效后应依据合同法第五十八条的规定进行处理。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

最高人民法院二审认为:关于涉案合同的效力冋题。

双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标,事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。

——最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第61辑，人民法院出版社2015年版，第240-241页。

最高人民法院法官著述

本案中，双方当事人争议的焦点是涉案的建设工程施工合同是否有效。对于违反了招投标法规定签订的建设工程施工合同的效力问题，在理论界与实务界均存在争议。

招投标法的有关规定属于效力性规范，而非管理性规范，因此，违反上述规定,应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条明确规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。在此情况下,很难将招标投标法的规定视为管理性规范，应当认定建设工程施工合同无效。笔者认为，违反招标投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效。理由是在建设工程司法解释有明确规定的情况下，不应将其认定为管理性规范，而应认定为效力性规范。违反效力性规范，应当认定涉案建设工程施工合同无效。认定合同无效后,违约责任条款就没有适用的余地。但是认定合同无效后虽然涉案工程价款参照合同有效计算，并不等于合同无效与合同有效是一样的法律后果,否则就体现不出国家对于无效合同的否定性价值评判。建设工程施工合同并未脱离一般合同的范畴，因此，合同无效后，也应当适用合同法中对于无效合同处理的规定。合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同中，施工人的劳动以及建筑材料都物化到工程中,合同被认定无效后不能够相互返还，只能折价补偿。折价补偿就体现为参照合同的约定来计算涉案工程价款。同时,有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中，涉案工程没有经过招投标,事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。应当认定涉案施工合同无效。认定合同无效后双方关于1600万元违约责任的规定就不能够再适用。嘉和泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决。

——王毓莹：《违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效——江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第61辑，人民法院出版社2015年版，第242~243页。