正当防卫难正当：打不还手，骂不还口，否则就是互殴，如何避雷

评价正当防卫，我们是置身其中假设同样面临突发危险，还是置身事外比照法条审视每一个细节
——防卫过当

目录
1.引言
2.你是于欢，你也会拿刀捅向侮辱母亲的人吗
3.为什么会谁伤的重谁有理
4.法律对谁死伤谁有理的回应
5.不危及生命就不让还击是对法律的误读
6.现阶段的最优解——“拔腿就跑”或者“一碰就倒”

引言

近日的高铁掌掴事件再次把正当防卫推上风口浪尖，引起广泛热议。其实，公安、检察院、法院对于正当防卫的认定从来没有变过，那就是：

如果你被人打了，想还击，那必须有一个前提，就是对方危及了你的生命。

如果对方没能危及你的生命，那么你不能还手，你要做的是立即逃跑且报警，然后警察会依法给对方惩罚。

陕西警方曾制作的普法视频

很显然，这样的结论让公众无法接受。我被人打了，凭什么不许还手，还手了要么坐牢要么住院？

然而，司法机关并没有错，之所以对正当防卫作出这样的解释，完全是依据法律规定。

正在进行的不法侵害和制止不法侵害是认定正当防卫的关键要件。

问题在于：

1.怎么认定不法侵害正在进行，别人打了我一拳，算不算不法侵害正在进行？

2.怎么算制止不法侵害，我打回去一拳算不算制止，打回去两拳呢，连打好几拳直至对方倒地确保不会再对我构成威胁呢？

问题甚至可以更加复杂，我如果被别人扇了一记耳光呢？要知道，扇耳光除了带来疼痛，还伴随着侮辱感。如果被男性用生殖器在脸上蹭呢？前者，就是最近高铁掌掴事件发生的情形。而后者，就是对推动我国法治进程具有重大意义的于欢辱母案中的情节。

你是于欢，你也会拿刀捅向侮辱母亲的人吗

借用媒体的原文，于欢在实施防卫行为时，处境是这样的：

辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催债人长达一小时的凌辱之后，杜志浩脱下裤子，用极端手段侮辱苏银霞——当着苏银霞儿子于欢的面。

事情起因是于欢父母因公司资金链断裂找吴学占借了高利贷，月息10%。由于没能及时偿还，于欢一家遭到了暴力催债。

案发当天，苏银霞和儿子于欢在公司接待室内，遭到11名催债人员围堵并被控制。催债人员不停地辱骂苏银霞，语言不堪入耳，并脱下于欢的鞋子捂在其母嘴上，故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。催债人员杜志浩甚至脱下裤子，用生殖器，当着于欢的面，往苏银霞脸上蹭。

路过工人看到这一幕，立马报警。警察到达现场后，居然没有采取任何措施，只是告诫说：“要账可以，但是不能动手打人。”说完，警察就离开了。

看到警察就这么走了，于欢猛然站起来试图往外冲，结果被催债人员拦住。混乱中，于欢拿起桌子上的一把水果刀乱捅，刺伤4人，导致1人死亡，2人重伤，1人轻伤。

于欢的行为构成正当防卫吗？

遗憾的是，单纯从法律条文的字面意思来看，机械地运用法律、解释法律，得出的结论很可能是于欢的行为不具有防卫属性。因为，于欢拿刀时，没有侵害行为在发生。

山东省聊城市中级人民法院就是这么判的，于2017年2月17日作出一审判决，认定被告人于某某犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人经济损失。

法院认为：

于欢的行为不具有防卫属性，因为不法侵害已经结束，于欢没有遭受紧迫危险。

幸运的是，《南方周末》以“刺死辱母者”为题，对本案进行了公开报道。于欢的遭遇才得到公开，一时引起热议。

后来，于欢上诉。山东省高级人民法院认定于欢属于防卫过当，判决犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。

为什么一审法院和二审法院对于欢的行为是否具有防卫属性会得出截然不同的结论，最可能的原因是所站立场不同。

如果站在法律专业人士的立场，我们就会比照法条的每一个字，分析于欢所处环境是否具有现实危险紧迫性，所实施的行为是否超过必要限度，以客观理性的标准来判断于欢的行为是否适当。

如果站在当事人于欢的立场，试想母亲遭受了哪种程度的侮辱，一个普通人会采取什么手段来保护自己的母亲。以普通人的行为作为标准，判断于欢的行为是否超出了这个行为的限度。

法学家罗翔主张：

为什么会谁伤得重谁有理

在于欢辱母案中，于欢的行为造成1死、2重伤和1轻伤。人都死了，还想怎么样？一审法院对于欢予以严惩，可能也是考虑到这一点。

但是，为什么现实中会出现这种谁伤的重谁有理的怪象？

根据刑法的规定，正当防卫被分解为五个构成要件：

其中，第五个条件防卫限度，是指防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。

理论上，对防卫限度的认定极为严格，需要全盘考量不法侵害行为的手段、强度、后果，且允许防卫行为造成的损害大于不法侵害行为，只要不过于悬殊即可。

但实践中，由于办案人员专业能力、办案条件和时间、案件数量等限制，防卫限度被简化成最为直观，也最好操作的方式，通过直接看当事人伤得轻重来作出初步判断。

除了面临杀人、抢劫、强奸等严重犯罪情形下的特殊防卫，现实往往会要求因防卫行为造成的损害不得大于违法侵害行为造成的损害，甚至等于都不行。

这就导致，两个人因打架报警，警方看到两个人都鼻青脸肿的，既没有轻伤，也没有重伤，那大概率会按照互殴处理，能调解就调解。调解不成的，分别给予处罚。

高铁掌掴事件的处理结果就是如此，先动手的罚重一点，罚款500，后动手的罚轻一点，罚款200.

如果防卫行为造成对方轻伤、重伤甚至死亡的后果，而防卫人只是受轻微伤，那大概率直接按故意伤害罪处理了。于欢辱母案的一审法院就是这么做的。

这就是现实中的谁伤得重谁有理，实际办案就是这么操作的，不了解这个规则，遇事就会吃亏。

这种“谁伤得重谁有理”的处理方式也有优点，那就是最大限度地防止打架斗殴的发生，通过现实规则“逼迫”人们选择隐忍退让、及时报警，由警方予以严惩。要么满足受害人的要求取得谅解，要么进拘留所被关五到十五天。

法律对谁死伤谁有理的回应

2020年，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确提出，要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

针对现实中，办案人员对正当防卫成立与否过于重结果，轻过程，《意见》对正当防卫成立要件中的防卫限度进一步明确，应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。

对“明显超过必要限度”的认定，《意见》的要求和罗翔老师的主张基本是一致的，即应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。

《意见》的发布极具重要意义，明确在评价正当防卫案件时，应当置身其中假设同样面临突发危险。类似“你可以跑嘛”“你可以躲嘛”“你明明可以只砍一刀嘛”之类玩弄法律技术的可笑问题应该不会再有了。

不危及生命就不让还击是对法律的误读

不少普法视频及自媒体的文章，都会强调：只要不危及你生命安全，法律都不支持你还击。

这其实是把一般的正当防卫和特殊防卫混为一谈，刑法规定的正当防卫的条件是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，不仅包括危及生命安全的行为，还包括侵犯人身自由、公私财产等行为。既包括犯罪行为，也包括违法行为，不能把不法侵害行为限定为严重的暴力犯罪行为。

一般的正当防卫与特殊防卫只是在防卫限度的认定上有不同，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，即使造成重伤，甚至死亡的结果，也不负刑事责任。

之所以会有不危及生命就不让还击的误解，很大程度上是因为在一些轻微案件中，正当防卫和互殴的认定模糊不清。从功利的角度来看，既然还手有被认定为互殴的风险，那不如就干脆不还手了，彻底规避这个风险。

上文提到的《意见》对正当防卫与相互斗殴也作出了回应。

在互相打斗的情况下，成立正当防卫需要同时满足下列条件：

现阶段的最优解——“拔腿就跑”或者“一碰就倒”

以上这些，立足点其实是探讨正当防卫应当是什么样子。但理想归理想，我们终究是生活在现实之中。对于普通大众而言，除了发表看法、参与讨论之外，更应该做的还是了解规则，运用规则。

在严重的伤害案件中，可能遭受轻伤以上伤害，甚至危及生命安全的，当然要还手，确保自己的安全为首要目标。

但是，在轻微的案件中，如扇了一记耳光、打了一拳等，现阶段的最优解是“拔腿就跑”或者“一碰就倒”，让警察来处理。

体面的理由是为了避免矛盾升级、降低社会暴力等级、忍一时海阔天空。而私底下大家都清楚，谁先动手谁吃亏，先动手的要想不留案底就得花钱了事。

能不能达成协议，需要双方的同意。而受害人是否同意，终究取决于违法者的“诚意”。

毕竟，一旦受到治安处罚，虽然不属于犯罪记录，但在公安机关的系统里，始终是有据可查，违法者将终身背负这个不良记录。

现实中，类似的例子并不少见，不少人一碰就倒。打不还手，骂不还口，报警处理。然后警察的处理方式会让大家觉得这是在讹人。但在一定程度上，这也许就是受害人隐忍退让所换来的利益平衡和经济补偿。

例如，真的有人遇到了类似问题在网络求助。