股权转让还是让与担保？——从“修水巨通”案谈起

股权让与担保或者说让与担保是在中小企业融资难、社会信用状况比较差的大环境下产生的商业创新，它是交易双方信任度比较低的情景下的产物。其交易结构的特殊性决定了实务中需要在法律、财务与税务方面进行通盘考虑，做好投融资双方的沟通，做好税企之间的沟通。

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2013年9月5日，修水县巨通投资控股有限公司（简称“修水巨通”、福建省稀有稀土（集团）有限公司（简称“稀土公司”）与江西巨通实业有限公司（简称“江西巨通”）签订《股权转让协议》，协议约定修水巨通将持有的江西巨通48%股权转让给稀土公司，稀土公司以该股权为中铁信托与修水巨通之间的《流动资金借款合同》（简称 <借款合同> )提供质押担保。稀土公司和中铁信托另行签订一份或多份《保证合同》（作为股权转让协议的附件），稀土公司为修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任向中铁信托提供连带责任保证担保。修水巨通及江西巨通的另外两位股东和稀土公司又签订了《担保和反担保协议》，根据该协议之规定，修水巨通应向稀土公司支付担保费并提供反担保，承担无限连带保证责任。

协议签订后，各方依约履行。后来由于修水巨通（债务人）无力偿还中铁信托（债权人）的借款，稀土公司履行了约定的保证责任，代为偿还借款本息约9.18亿元。后稀土公司诉至福建省高级法院，主张已合法取得了江西巨通48%的股权。开庭审理后，福建高院在一审判决中认为稀土公司在履行代偿义务后，股权转让的条件已经成就，稀土公司取得修水巨通的股权于法有据。修水巨通不服一审判决，故向最高人民法院提起上诉。

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在二审判决【（2018）最高法民终119号】中，最高法院认为《股权转让协议》“在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保”。且因修水巨通未能按时偿还所负债务致使双方约定的解除条件不能成就，故无权回复目标股权至其名下。二审维持了一审的判决结果。

长期以来，我国坚持刚性的物权法定原则，法律规定的意定担保方式只限于抵押和质押这两种。在民法典颁布之前，虽然在法律实务中对物权法定的刚性原则有所缓和，但让与担保等非典型担保始终缺少上位法的依据。2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，这也只是在司法解释层面上对让与担保制度作出的规范和调整。

2019年最高法院在九民纪要的第71条认定让与担保合同具有法律效力，且认定让与担保合同中的流质条款无效并不导致让与担保合同的其他内容无效。

直至民法典颁布后，民法典388条第1款规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”这里把“其他具有担保功能的合同”写入法条，至此股权让与担保等非典型担保才有了上位法的依据。

在审判实务中，判断股权转让行为是否构成股权让与担保，通常需要从以下四点综合来进行判断：一是否存在基础的债权债务关系。让与担保，名为让与，实为担保。虽然有股权转让的形式外观，但其实质是为债权提供担保，股权转让协议只是具有担保性质的从合同。二是否存在保本付息的协议安排。在当事人签订的一系列合同中，是否存在着保本付息的投资协议条款，且付息的标准不与目标公司的经营业绩挂钩，投资人不承担被投资企业的经营风险。三是否存在对受让人的股东权利进行限制或剥夺的协议条款。受让人只是名义上的股东，不拥有通常情况下股东享有的分红权、表决权、代表诉讼权、异议权、经营管理权等股东权利，在协议中一般会对这些权利加以限制。但是，在协议中如果赋予了名义股东知情权、检视权、限制债务人过度投机的否决权，也不能就此认为名义股东实质性的取得了股东地位，因为这些权利只为了保证债权投资的安全性而非满足股东权益增值的目标而设立。四是否存在股权回复的协议安排。股权转让的目的是为了把目标股权从债务人的责任财产中分离加以特定化，以便于实现目标股权的担保功能，在主债务得到清偿后，自然应当将让与的股权恢复到初始状态。

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在股权让与担保实务中还有一个比较容易让人产生困惑的法律问题，那就是在债权得到清偿后，让与股权恢复到转让前的状态，受让人不再担任名义股东，如果目标公司自身有不能清偿的债务，目标公司的债权人能否依据《公司法司法解释（三）》第13条的规定，要求名义股东在债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任？对此最高法院观点很明确，不用承担补充赔偿责任，“鉴于登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资问题。因此，不能根据前述规定让其承担补充赔偿责任”。

股权让与担保作为非典型担保的一种，具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，但也蕴藏着一定的法律风险，例如，受让人登记为名义股东后，如果对名下的股权进行对外转让，第三方如果本着对工商登记信息的信赖，与之签订合同的，则很有可能产生民法典311条规定的善意取得的法律后果。那么让与人只能向名义股东主张赔偿侵权损失而不能要求恢复股权。不过随着中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统的不断完善，股权让与担保等非典型担保逐步纳入登记公示的范围，这样的风险也会变得可控。

综上所述，目前关于股权让与担保的法律属性已经比较明晰。但是，关于股权让与担保的财税处理问题却颇有争议，尚未达成共识。

根据中基协的定义，股权让与担保属于“名股实债”的范畴。从财税的视角来看，是一种带有股权回购条款的债权投资。在实务中有的把它当作股权投资进行会计处理，有的当作债权投资来进行会计处理，也有的提出把它当作混合性投资，参照可转换债券来进行会计处理。

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笔者通过检索与股权让与担保有关的裁判文书发现，目前股权让与担保的交易结构基本上分为两大类，一类是对目标公司增资扩股型；第二类是股权转让型，包括目标公司的股东向投资方进行股权让与型以及目标公司将子公司的股权向投资方进行让与型这两种分型。

以增资扩股型的会计处理为例，要区别投资方在保本退出时的回购主体来分别选择不同的处理路径。如果投融资双方的合同中约定由目标公司的股东负责还本，目标公司只负责付息的，目标公司收到投资款后初始确认为实收资本的增加，并将全部付息金额确认为对投资方的一项长期负债，全部付息金额按照实际利率折现后计入资本公积的借方，差额记入未确认融资费用。负责还本的股东应当将还本金额按照实际利率折现后记入对目标公司的长期股权投资，将还本金额确认为对投资方的一项长期负债，差额记入未确认融资费用。如果负责还本的股东与目标公司形成母子公司关系的，在合并报表的层面要将该交易的实质真实的反映为一项长期负债，与股权投资无关。这样两个单体报表和合并报表的会计处理各不相同但又能恰当地反映交易的商业实质。如果合同中约定由目标公司负责还本付息的，初始确认的会计处理与前述情形则不再相同，总的路径是先增资然后再定向减资。鉴于实际业务中合同的约定条款千差万别，需要具体情况具体分析，本文不再一一赘述。

股权让与担保还会产生一定程度的纳税争议。关于利息，对于投资方而言可能会作为股权投资收益进行税务处理，按照现行所得税法，居民企业的投资收益所得，无需缴纳企业所得税。而税务机关可能会要求投资方按利息收入缴纳企业所得税。对于目标公司而言，可能主张是利息支出而进行所得税前扣除，但税务机关可能会认为是投资收益而要求目标公司不得进行所得税前扣除。对于股权回购产生的差价，也存在税企争议的税务风险。

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股权让与担保或者说让与担保是在中小企业融资难、社会信用状况比较差的大环境下产生的商业创新，它是交易双方信任度比较低的情景下的产物。其交易结构的特殊性决定了实务中需要在法律、财务与税务方面进行通盘考虑，做好投融资双方的沟通，做好税企之间的沟通。建议企业有实际需求时选择专业程度比较高且能为企业提供业、财、税、法一站式服务的中介机构提供服务，以确保企业的健康可持续发展。

来源：祥顺企服特聘法律顾问原创文章。