重磅教材|《法理学案例教程》——中国“青壮派”法理学者联袂编著

一线作者

参与本书编写者是中国“青壮派”法理学者，奋战在教学一线，更了解学生读者的需要。

典型案例

本书所选案例为经典、热点案例，通过一个个生动的案例，将枯燥抽象的法理问题说清楚、讲明白。

论证透彻

训练学生的思考方式、问题意识、研究模式、表达能力，培养其独立思考能力。

《法理学案例教程》

作者：郑智航 主编

ISBN：978-7-5764-1262-8

定价：69.00 元

中国政法大学出版社2024年3月

内容简介

本教程将从新时代对法律硕士人才培养的现实需求出发，整合山东大学法学院和其他知名法学院以及法律实务部门的相关力量，在遵循案例教学和法律硕士人才成长规律前提下，探索建立面向法律硕士的法理学案例教程。

案例教学是法学教育，尤其是部门法教育中非常流行的一种教学模式，其主要功能是辅助掌握法律知识点，并进行法律推理的实际操作训练，为法科学生以后的职业生涯奠定基础。一般认为，案例教学模式不适于进行理论训练，而且也不经常用于法理学的教学中。这其实是一个误解，因为它没有注意到另一种类型的案例即法理型案例存在的意义。案例有三种类型，本书分别总结为法源型案例、辅助型案例和法理型案例，不同的案例对应着不同的案例教学法。英美法系的先例以及我国的一部分指导性案例是法源型案例，德国鉴定式教学法所用的案例属于辅助型案例（教义学的辅助性手段）。前两种案例当然有意义，但还需要法理型案例的补充。相应地，这一案例类型对应着一种新型的案例教学法，它在性质上不同于前两种，但构成了对它们的有益补充。

具体来讲，本书按照法律的本体论、价值论、运行论、方法论四编来设计教材的整体框架，然后结合具体案例进行理论分析，揭示学术观点之间的交锋，总结理论困境，提出解决思路。本教程的大致框架如下：第一编 法律本体论，论述法律的概念、法律的要素、法律的渊源、法律的体系、法律的内容。第二编 法律的价值论，论述法律与秩序、法律与自由、法律与正义、法律与效率；第三编 法律的运行论，论述立法原理、执法原理、司法原理、法制监督；第四编 法律的方法论，论述法律解释、法律推理、法律证论。

作者简介

郑智航

山东大学法学院教授、博士生导师，副院长，山东大学人权研究中心（国家人权教育与培训基地）副主任，山东大学法学院大数据法治研究中心副主任，《人权研究》执行主编，山东大学齐鲁青年学者，山东大学青年学者未来计划。研究方向：法理学、法社会学、司法学、人权法学、网络法学。

宋保振

法学博士，法政治学博士后，代表性成果：专著《走出法律解释的泥淖：法律解释规则及其运用》，法律出版社2020年版；执行主编：《法律修辞研究》（第一卷、第二卷、第三卷），中国法制出版社。《长三角一体化示范区金融协同机制研究》，上海市人民政府发展研究中心项目，主持人；《新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究》，国家社科基金重大项目，参与人；《指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究》，国家社科基金项目，参与人。

马得华

法学博士，山东大学法学院讲师，研究方向为权利理论。参与科研课题：山东省社科联 “社会科学与你同行” 项目；教育部重大攻关项目“法制现代化的理论与实践”；“国家人权保障机构研究”，中国政法大学与瑞典罗尔·瓦伦堡人权与人道主义研究所课题。

绪 论

长期以来法学教育存在的一个问题是，理论与实践“两张皮”的现象较为明显，二者的结合还需要进一步加强。但做到这一点往往非常难，需要探索新的结合形式。“生活中的法理”课程就是这一结合的有益尝试，它是一门案例研讨课。作为一种教学模式，该课程由教师参与并主导进行自由研讨。此外，这种教学模式融“阅读/思考/写作/表达”于一体，致力于实现一种综合的教学目标，毕竟教育的最终目的是要改进学生的思考方式、问题意识、研究模式、表达能力等，培养具有独立思考能力和社会关怀的伦理公民。“生活中的法理”课程其实就是面向法律和道德选择困境进行法理思考，并在此过程中进行理论思维训练。因此，本书主要是结合“生活中的法理”课程实践讨论法理型案例的理论性特点以及该教学法对法学教育的意义。

一、法理型案例与传统案例教学法的完善

作为一门面向实践的社会科学，法学以解决现实社会纠纷为目标，因此案例在法学教学中起到了重要作用。但在不同的法律传统中，案例作为教学方式所起到的作用是不一样的。根据案例在不同法体系和法学教育传统中所承担的不同功能，我们可以把案例区分为法源型案例、辅助型案例和法理型案例。前两种比较常见，而第三种正是本书要讨论的重点。

法源型案例是判例法国家特有的，简而言之，它是指案例教学的重要目的是找到法体系中的法源。在判例法国家，成文法不占主导地位，判例起到了重要作用，这就是所谓的先例（precedent）制度。先例构成了法院判决的基础，就像实在法一样，先例因其“过去性”而非其“正确性”享有权威地位。因此先例就是法源，学生研习判例就是学习法律本身。在这个基础上，美国的法学教育发展出了一种独特的“苏格拉底教学法”。囿于法学传统，该教学法重在分析以往的判例。一方面是因为判例本身是作为法源存在的，法学的知识体系就是通过对判例的分析建立起来的；另一方面，这种“成熟的”案例教学法一直流行在法学院的课堂上，作为法学教学的一种独特手段训练学生的案例分析技术和逻辑思维能力。该教学模式在美国法学院中曾经比较盛行，它注重师生之间的研讨和对话，希望通过层层追问的方式达到传授和领会法律知识、进行法律思维训练的目的，最终像法律人一样思考。

辅助型案例主要体现为以德国法学为代表的鉴定式案例分析法，现逐渐为我国法学教育所借鉴。在德国，法学教育和第一次国家司法考试都非常重视案例。德国法律人也有比较一致的法律思维，案例分析对这一思维的养成有较大贡献。德国法学教育有专门的案例分析课，旨在培养学生怎样更好地把法律规范适用到具体案件中，即解决案件事实与规范之间的契合问题，这就是法律人视为核心的鉴定式案例教学法。斯图肯伯格还以笛卡尔的方法论为背景指出，解答法律案例在结构上与经验科学等说明具体现象并无不同，二者都是通过有序的步骤检验一般语句的可适用性，从而找出“具体情况”是什么；在这个方面，医学诊断、食品化学成分分析、刑事案件等都是一样的，因此法学与其他学科的鉴定是一致的。尽管法学与其他科学门类之间存在着显著差异（比如，法学不以追求真理为目标，也没有人相信法律案件有唯一正解），但斯图肯伯格还是认为：“对笛卡尔具有根本性的知性运作的直觉和演绎，在法律人的鉴定中可能比在其他学科中来得更为明显：一项规范的涵摄由——大多数情形下一个较长系列的——演绎构成，这些演绎最终建立在明证性主张之上，亦即一个基础性的（下位）概念是否在该案件中被实例化。”

无论是法源型案例还是辅助型案例都有一个前提认识，即它们都预设了所讨论的案例有明确的法律规定，在法律适用上是确定无疑的。因此案例分析的作用是辅助理解教义学或先例知识，尽管法源型案例同时承担了寻找法源和辅助理解这两个功能。然而这种预设是有限度的，因为在真实的法律推理中，法院经常面临所谓的疑难案件（Hard Cases），它体现为没有相关法律规定，或者既有规定的适用存在争议或导致不正义的后果。疑难案件成为检验教义学或先例知识的试金石，也成为训练理论思维的重要手段，因为“知识”上的疑难最终根源于“理论”上的疑难，所以我们又可以称这种案例为法理型案例。“生活中的法理”课程所讨论的就是这类案例，其中“生活”是一个广义的概念，它既关照真实的司法实践，也直面现实的社会事件，又可能触及立法的实例。总之有争议的涉法案例都是这门课程所讨论的对象，从“刷脸”“冻卵”“代孕子女监护权争议”一直到“冷冻胚胎归属”“自动驾驶的碰撞选择”“元宇宙的法哲学”等议题都是这门课程所关切的对象。

在当下中国的法学教育中，辅助型案例教学法占据着主导地位。尤其是在部门法教学中，该方法起到了重要作用，可以说鉴定式是主流。除此之外，随着最高人民法院指导性案例的推广使用以及在法学教育中日益受到重视，法源型案例也开始崭露头角，有一小部分指导性案例可以说扮演了法源的角色，由此指导性案例也可称为中国特色的先例制度。但是法理型案例并未受到应有的重视，“生活中的法理”课程是这个方面的有益尝试。从持续了二十年的教学实践看，尤其在弥补前两种案例教学法的不足方面，它起到了重要作用，具体体现为：结合法理型案例的典型特征，在叙事性想象的过程中进行真切的理论思维和法律知识的双重训练。

二、法理型案例的理论性特征

本部分先总结蕴涵法理的案例所具有的三个理论性特征，在此基础上，下一部分再进一步指出法理型案例所发挥的教学功能。

第一，法理型案例包含了法学基本理论上的争议点。这种争议点一般都关联着比较抽象的哲学讨论，其涵盖的领域不仅包括法理学（或法哲学）问题，还包括宪法、民法（侵权法、人格权法等）、刑法等部门法中的基本理论问题。作为一门社会科学，法学是面向实践的。随着实践的发展，社会中出现了一些新的事件（“电梯抽烟致死案”“气枪案”“鹦鹉案”等），或因新技术的运用产生了一些新型纠纷或难题（冷冻胚胎引发的权利归属难题、单身女性有无冻卵的权利、地铁或动物园等要求刷脸引起的争议、基因编辑的边界等），它们都对既有的法学理论提出了挑战。在这些挑战中，有的是根本性挑战，比如基因编辑对法律的挑战——它在法律上是不是可被允许的？是全面禁止，还是只禁止增强性的基因编辑从而开放治疗型基因编辑？对此，理论界和实践界存在着很大的争议。而有的是技术性挑战，或工具性挑战，比如“气枪案”“鹦鹉案”“刷脸案”等，通过司法解释或创造性的司法推理技术就可以解决，顶多就是重新制定一些专门法律，比如制定保护包括生物识别信息在内的个人信息的法律。

第二，法理型案例所引发的讨论是应然层面的。“生活中的法理”不专门讨论实然的对策或制度设计问题，甚至为了使问题的讨论更加集中，在选择案例时会删掉一些不重要的、枝节性的经验材料。有时也会作出一些前提假设，比如对基因编辑这个案例，就会假设基因编辑是安全的，或在可接受的安全范围内进行，否则就会取消掉对这个问题的讨论。有时为了增加讨论的难度和一般性，还会增加一些虚构的情节，比如上海的代孕子女抚养权纠纷案，如果代孕母也来主张监护权的话，那么相关的理论争议就会更加复杂。而尽管有些案例看起来是虚构的，其实也并不完全是单纯的虚构，因为在现实中已经或即将真实地发生了，比如自动驾驶汽车的碰撞选择问题。虽然“电车难题”是虚构的，但其已经相当于自动驾驶碰撞选择的一般理论模型。这些方面都表明，蕴涵法理的案例所涉及的理论争议都是应然层面的，建构相关案例研讨的理论模型或思想实验就是这种“应然层面”的典型体现，下文还是以“生活中的法理”曾讨论过的电车难题为例来详细说明这一特征。

电车难题中的所有案例都是虚构的，而不是在现实中发生的，电车难题本质上属于思想实验。道德哲学之所以要讨论这些极端的虚构案例，在这些案例中进行艰难抉择，就是因为建构道德理论需要直觉，而直觉依赖于特定的情境。关于思想实验本身的理论意义，卡姆指出：“就像科学实验一样，这些案例是专门被建构出来用以区辨并检验诸多的理论与原则（比如，后果主义理论vs非后果主义理论），因为一种理论或原则将会蕴涵某种行动的可能性，而另一种理论或原则将予以否认。运用我们的直觉来判断案例的哪些意涵是正确的，这有助于我们在那些理论和原则中作出决定，也包括修正。”自动驾驶的碰撞选择可以说是现实版的“电车难题”，但它依然带有思想实验的性质，因为我们不可能等到问题全面出现后才进行算法程序的设计，而必须事先以道德因素作为变量进行人为的思想构造。因此这里引入“电车难题”这一思想实验，不仅是因为注意到了这一实验本身与自动驾驶系统真实的碰撞难题之间的紧密关系，而且更是为了借鉴哲学家们就这一难题所提出的道德哲学的各种原则、推理模式和观点立场，这些工作具有重要的理论和实践价值。

第三，法理型案例致力于理论论证。理论论证不同于调查统计，理论争议问题也不能通过调查统计的方式得出答案。当然，调查统计方式不仅可以得出一个答案，而且还是非常“科学”的答案。在这个方面，最有代表性的研究成果是关于确定自动驾驶碰撞伦理的全球性大样本统计分析。2018年11月1日，麻省理工学院（MIT）的The Media Lab等研究小组的相关研究员在《自然》（Nature）上发表了题为“道德机器实验”的论文，研究了人类社会成员面临碰撞选择时的道德偏好。这一测试吸引了全球的关注，参与道德决策的人们可以对道德机器中所使用的全部9个变量进行复杂的权衡。研究人员从233个国家或地区收集了3961万个道德决策，试图根据这些数据发现一些较为一致的全球偏好（global preference）。但是哲学论证不能采用这种方式，正如埃里克·拉科夫斯基所说的：“哲学论证是作者吁请读者以某种特定的方式看待、回应或理解。它们不是关于民意测验的报告。尽管如此，在试图确定我们每个人对于直觉的支配或暂时坚持之原则的稳固性方面应该得出什么结论时，我们可能有兴趣了解其他人的想法。”可以说，调查统计构成了哲学论证的重要背景，但并不决定这一论证的结果。与此相一致，法理型案例的研讨主要采用法哲学论证的方式，重在检验既有理论并发展新理论，为未来可能的法律制度设计提供理论参考或建构一般理论模型，而不是在现有教义学知识体系内提出法律解决办法。

三、法理型案例的独特教学功能：想象性叙事与理论思维训练

法理型案例的上述典型特征决定了我们要研讨的这类案例没有现成的法律可以适用，也无确切答案。案例研讨不是为了寻找唯一正确答案，这就为一种开放性、参与式、沉浸式、智识型的学术讨论开辟了空间。与辅助型案例教学法相比，法理型案例研讨的一个重要特点是内在参与式或沉浸式的。在真实或虚构的案例上适用既有法律规定，确实可以比较形象且直观地学习法律教义的内容，并感受到实践推理的魅力。但是这种“魅力”终归“事不关己”，而法理型案例的讨论更多是一种“移情式”的，需要对高度争议案例“感同身受”，这就是纳斯鲍姆所说的法学通识教育要培养的一种特定能力，即叙事性想象。除此之外，法学通识教育的能力还有“苏格拉底式的自我检视”和“世界公民”。纳斯鲍姆认为，叙事性想象意味着“站在异于自身之人的角度设身处地进行思考的能力，成为一位对那人故事的明智阅读者的能力，以及理解相关某人可能拥有的情感、愿望和欲求的能力”。这些能力对于有意义的理解和讨论关系重大，是进行有价值的认知的前提。

叙事性想象对于法理型案例的讨论来说尤为必要，这种必要性体现在两个方面。第一，法律人需要对案例本身有切身的体验，纳斯鲍姆说：“对人类的悲伤、恐惧、愤怒以及强烈哀痛的想象是法律的一个重要特质。”通识教育的这种能力一般是通过文学与艺术课程培育的，传统法学教育的案例教学法主要是训练学生掌握和运用法律的事实性知识，而且（特别是流行于美国法学院中的“苏格拉底教学法”）尤其强调训练法律人在推理上的“机敏”，但越是机敏的法律人越是缺乏这种叙事性想象的能力。可见，“生活中的法理”也可以在法学院中培养一种通识教育的能力，而且这种能力能够弥补法律人本应具备却不具备的能力。第二，叙事性想象的能力能够使法律人真正“设身处地”地理解别人的想法，因为法理型案例都是在价值选择上具有高度争议的，法律人无论持有哪一种价值立场，都需要对其他的价值选择保有同情式理解。因为讨论者都知道，在这些问题上并不存在唯一正确答案，每一个角度都只能切入问题的一个侧面，一个整全的思考方式不会产生独断的结论。

除此之外，法理型案例教学法还承担了理论思维训练的重要任务。“苏格拉底教学法”和鉴定式案例教学法都很难进行真正的理论训练，因为这两种案例类型都不面对道德或价值选择的困境，而重在法律适用并训练一种技巧或机敏。法理型案例所提出的问题在理论与制度上具有开放性，这种开放性源自法理型案例自身面临的道德困境，因此对这类案例的研讨重在论证，而不是追寻正确答案。法理型案例没有答案，因为它们在理论上有分歧，这就为理论研讨提供了空间。但是这种研讨并不纯粹是理论的，法理型案例具有实践和制度的指向性，并寻求理论、教义、判例和制度的融贯性论证。除了训练理论思维之外，法理型案例的研讨还是理论创新的契机。争议性案例表明，既有的法学理论失去了对疑难案例的解释力；而理论如果失去了这种解释力，则意味着它不再完善，正是这一点构成了理论创新的起点与契机。案例是现实或事实的体现形式，法理学从来都不是只有规范性研究，重大理论问题也可以从案例事实的分析中提出。理论与现实（表现在法学上就是规范与事实）之间有着一种复杂的关系，理论构成了观照现实的自觉或不自觉的背景，而现实不仅用来活化理论，也构成理论创新的契机。这一点对于学术研究并实现真正意义上的教学相长意义重大，我们看到法哲学家德沃金经常通过讨论案例来发展其法哲学理论，比如贯穿其法哲学理论建构历程（从《认真对待权利》到《法律帝国》）的帕尔默案。

绪论可上下滑动查看

目 录

绪论 001

第一章 法律的本体论009

第一节 法律的概念009

一、理论导读009

二、案例介绍：“洞穴探险者案”011

三、案例分析013

第二节 法律的要素020

一、理论导读020

二、案例介绍：威斯康星州诉约德案022

三、案例分析023

第三节 法律的渊源033

一、理论导读033

二、案例介绍: 李某、宿迁市普邦商贸有限公司买卖合同纠纷案036

三、案例分析037

第四节 法律的体系044

一、理论导读044

二、案例介绍：赵春华非法持有枪支案047

三、案例分析050

第五节 法的内容059

一、理论导读059

二、案例介绍: 石某甲诉石某雪案061

三、案例分析062

第二章 法律的价值论069

第一节 法律与秩序069

一、理论导读069

二、案例介绍: 基因编辑婴儿案072

三、案例分析073

第二节 法律与自由081

一、理论导读081

二、案例介绍: 多布斯诉杰克逊妇女健康组织案083

三、案例分析085

第三节 法律与正义 091

一、理论导读091

二、案例介绍: 辛普森案096

三、案例分析098

四、有关现代社会正义理论的反思102

第四节 法律与效率103

一、理论导读103

二、案例介绍: 淘宝公司诉美景公司案105

三、案例分析108

第五节 法律与安全113

一、理论导读113

二、案例介绍: 中国“人脸识别第一案”119

三、案例分析121

第三章 法律的运行论125

第一节 立法原理125

一、理论导读125

二、案例介绍：《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》违背

上位法规定案127

三、案例分析128

第二节 执法原理134

一、理论导读134

二、案例介绍: 上海居民擅自砍伐小区香樟树案136

三、案例分析137

第三节 司法原理146

一、理论导读146

二、案例介绍: 许霆盗窃金融机构案148

三、案例分析150

第四节 法制监督158

一、理论导读158

二、案例介绍: 沈德咏受贿案160

三、案例分析162

第四章 法律的方法论168

第一节 法律解释168

一、理论导读168

二、案例介绍: 美国联邦最高法院“ 奥伯格费尔诉霍奇斯案”

三、案例分析172

第二节 法律推理184

一、理论导读184

二、案例介绍: 刘某丽诉广东省英德市人民政府行政复议案187

三、案例分析189

第三节 法律证论197

一、理论导读197

二、案例介绍: 于欢故意伤害案199

三、案例分析201

第四节 法律解释融贯运作206

一、理论导读206

二、案例介绍:“张某某、金某危险驾驶案”207

三、案例分析209

第五章 法律与社会217

第一节 法律与政治217

一、理论导读217

二、案例介绍: 安达信破产事件与美国企业合规制度的发展219

三、案例分析222

第二节 法律与经济229

一、理论导读229

二、案例介绍: 湖南省嘉禾县违法拆迁事件234

三、案例分析236

第三节 法律与文化243

一、理论导读243

二、案例介绍: 于欢故意伤害案244

三、案例分析246

第四节 法律与科技251

一、理论导读251

二、案例介绍: 美国司法部部长雷诺诉美国公民自由联盟案253

三、案例分析255

后记 266

目录可上下滑动查看

用“青壮派”学者眼光

看法理学案例分析

内容来源：第五编辑部

编校排版：信息中心

审核签发：社办