专家点评 | 透过案例解析不良影响判定标准

近年来，一系列影响力较大的商标行政诉讼，让商标法中“不良影响”条款的适用问题成为热门的司法、实务争议焦点。而关于“不良影响”条款的定位，无论在学术界，还是司法实践中均标准不一，甚至一度导致该条款被滥用。在过往的司法实践中，如何区分、引征涉及“不良影响”相关法条，涉“不良影响”案件有何共情与不同等法律问题备受关注，并引发行业内外人士的广泛思考。

为了对上述问题，有一清晰的解析，知产力特节选涉案商标在司法实践中未认定构成“不良影响”的案件，邀请行业和专家进行解读以飨读者。

编辑 | 布鲁斯

案情简介

申请商标是第9781701号“植物大战僵尸”商标，申请日是2011年7月29日，现申请人是电子艺界有限公司。申请商标指定使用在国际分类第41类的娱乐；提供在线互动游戏、电脑游戏、视像或电子游戏；通过电脑网络或者其他通讯网络提供互动游戏、电脑游戏等服务上。

第9781701号“植物大战僵尸”商标图样

（来源：中国商标网）

2012年11月，商标局作出发《商标驳回通知书》，以申请商标中“僵尸”是封建迷信中的一种鬼怪，作为商标易产生不良影响为由，驳回了申请商标的注册申请。电子艺界不服，向商标评审委员会申请复审。

原商标评审委员会于2014年2月作出驳回复审决定，其认为申请商标中的“僵尸”是封建迷信中的一种鬼怪，作为商标易产生不良影响。电子艺界提交的在案证据不能证明申请商标经电子艺界的广泛使用和宣传已具有一定知名度，故电子艺界复审理由不能成立。

随后，电子艺界向北京知识产权法院提起行政诉讼，但是一审、二审法院均认为，申请商标中含有“僵尸”这一具有封建迷信色彩的构成要素，可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故申请商标属于商标法第十条第一款第（八）项所规定的不得作为商标使用情形。驳回了电子艺界的主张。随后，电子艺界向最高人民法院申请再审。

2018年9月，最高人民法院针对该案作出再审判决，撤销了申请商标的驳回复审决定及一审判决、二审判决。

最高人民法院经审理认为，商标法第十条第一款第（八）项条款在具体适用中，应当从我国国情、历史、社会观念、市场效果等方面出发，结合我国经济社会文化背景，以一般消费者对该商标的认知为主要因素，加以综合判断。

首先，申请商标本身是否具有不良影响。从申请商标的构成要素上看，申请商标由中文文字“植物大战僵尸”构成，对该商标的分析应围绕“植物大战僵尸”这一由六个字组成的词组表达，而非单纯的“僵尸”两个字进行。其次，关于申请商标的含义。按照新华字典的解释，植物是指生物的一大类，谷类、花草、树木等的统称。僵的本义是仰面向后倒下的意思，对僵尸的解释是僵硬的尸体，比喻腐朽的事物。战，打仗，战争，泛指争斗，比高下。植物大战僵尸的含义是指，花草树木等植物与僵硬的尸体之间的战争。该词组的主语是植物，并未刻意强调僵尸，在词义上属于中性表达。

其次，商标的使用是否具有不良影响。从申请商标标志本身的内容来看，植物大战僵尸电子游戏系开发商独创完成，游戏名称亦系其独创，在该游戏之前并无约定俗成的含义，该游戏使用的上述文字表述本身系中性词组，其对应的游戏形象也并非暴力恐怖，上述独创性的词语在电子游戏产品上的应用并无宣扬暴力恐怖的情况，也不存在暴力恐怖的印象。相反，由于该款游戏知名度高，其中植物和僵尸形象均具有卡通色彩，已被广泛用于少年儿童的图书和玩具等产品上。从另一个角度证明了该标识的使用并不违反出版规定，未产生有害于社会善良风俗的不良影响。

同时，该词组指定使用在第41类“在线互动游戏、电脑游戏、视像或电子游戏”等商品上，其面对的一般公众通常为中青年人，尽管独立的僵尸两字可能会令某些受众不适，但当其与植物相结合，对游戏的相关公众而言，显然并不存在宣传暴力恐怖的倾向。因此，无论是从该标识本身来看，还是结合其实际使用的情况看，均不存在对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的问题，不属于商标法第十条第一款第（八）项所规范和禁止的对象。

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(2018)最高法行再89号

专家点评

点评人

臧宝清

原国家工商行政管理总局商标评审委员会法律事务处处长

商标作为识别商品来源的标志，其注册和使用与政治、经济、文化、社会等公共秩序和公共利益密切相关。违反公共政策和公认的道德标准的商标不得注册，是各国/地区商标立法的通例。但由于社会环境、文化传统、宗教、道德观念等方面的差异，在具体适用上存在相当的差异。我国商标法第十条第一款第八项“其他不良影响”即是此类公共政策条款，因其兜底作用和不确定法律概念的性质，也是实践中容易产生争议的难点问题。

2021年修订的《商标审查和审理指南》强化了对公共利益的保护，对不良影响的判断主体、商标含义认定、商标使用对可注册性的影响、考量因素等方面进行了细化。审查实践中对此类标志一般从严掌握，导致以不良影响为理由驳回商标注册申请或者宣告商标无效的情形越来越普遍。

“植物大战僵尸”驳回复审再审诉讼案，是合理适用不良影响条款的典型案例。首先，判决对涉案商标的含义进行了整体判断。不良影响条款是对商标所传达的消极意义的禁止，整体判断的方法符合获取标志意义的基本认知规律，不宜把商标组成部分拆解后进行“碎片化”分析，或者取多种含义中的生僻含义作为判断对象。

其次，商标标志可能出现在社会生活的多个场景，将不良影响的判断主体确定为社会公众具有一定的合理性，是对不良影响标志的更严格的限制。本案中，判决并没有因部分人可能会感觉不适即驳回商标申请，而是重点考虑了商标指定使用服务的消费对象的特点。商标使用商品的相关公众作为具有直接利害关系的群体，其认知能力、认知习惯应该在决定标志含义及是否具有不良影响的判断中具有更高的权重。

再次，判决对诉争商标的使用情况给予了充分考虑。由于具有不良影响的商标是禁用标志，一般认为对该等标志的使用不能产生应由法律保护的利益。但对商标的使用情况完全不予考虑也不尽合理。使用情况可以准确界定商标标志的具体含义及经由使用产生的变化；另一方面，在商标审查中对不良影响的存在与否并无确切证据，而是根据法律规定和审查人员的认知进行的推断，经过实际使用场景中公众检验的结论显然更具有说服力。

最后，本案中游戏产品上市前需要经过出版部门的审批，涉案标志已经广泛使用于多种产品的事实也是支持判决结论的重要因素。与商标可注册性相关的事实，如申请注册人的主观意图、商标使用样态、商标及产品的社会评价等，个案中应纳入考量。

对于涉及公序良俗的商标的审查，既不能失之宽松，也不宜过于严厉。前者会传递错误的理念，引发负面的导向作用，后者会窒息商业创意，压缩商标注册人的生存空间。在维护公共利益和保护商业领域的自由表达之间寻求适当的平衡点，是适用该条款中始终需要把握的主线。

点评人

刘庆辉

北京安杰世泽律师事务所合伙人

根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。举重以明轻，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，也不得作为商标注册。该项规定的立法本意是维护社会主义道德风尚，维护我国社会主义的价值观，维护我国政治、经济、文化、宗教、民族等领域的社会公共利益和公共秩序，避免商标的注册和使用损害我国的公共利益和公共秩序。

该项规定的文字精炼，看似简单，然而适用起来却并不简单，实践中对于标志是否具有不良影响的判断，争议很大。近年来，无论是商标审查员还是法官，对“不良影响”的把握都有偏严的趋势，动辄认定商标标志具有不良影响，不予注册，对商业活动造成不小的影响。

准确适用该项规定，应当注意以下几个方面：

第一，对“不良影响”的认定不应过于宽泛，关键要看商标标志是否损害我国的公序良俗。由于“不良影响”与“有害于社会主义道德风尚”是并列的，对二者的危害性程度应当采取大致相同的标准，不能对“不良影响”采取过于宽泛的标准，扩大打击面，动辄认定标志具有不良影响。比如，本案中，“植物大战僵尸”，作为一款游戏的名称，既无褒义，亦无贬义，作为商标使用并不会对社会公众产生什么危害，不会损害我国的公序良俗，带来不良社会影响。

第二，判断标志是否具有不良影响，应当作客观、中立和整体的解读，不应扣字眼，作片面解读。只有标志整体上会损害我国公序良俗的，才应当认定为具有不良影响。本案中，商标评审委员会和一审、二审法院过度解读“植物大战僵尸”中的“僵尸”二字，而没有作整体上的判断，最高人民法院对此给予了纠正。这个案例提示我们，在解读和认定某一标志是否有不良影响时，应当作客观、中立和整体的解读，不能刻意解读其中的个别字眼。

第三，判断标志是否具有不良影响，应当站在社会大众的主流认知角度进行判断，而不能基于一小部分人的认知进行判断。本案中，社会大众的主流认识显然不会认为“植物大战僵尸”这几个字会损害我国的公序良俗，具有不良影响。又如，“MLGB”商标到底有无不良影响，是否应当宣告无效？对此，应当站在社会大众的主流认知角度进行判断。如果社会的主流认识把这几个字母和脏话对应起来了，那么就应当认定其就有不良影响，禁止注册和使用；如果只是一小部分人知道它是骂人的脏话，并没有形成社会共识，就不宜认定其具有不良影响。

点评人

王盼盼

北京市正见永申律师事务所律师

关于“不良影响”条款的定位，无论在学术界，还是司法实践中均标准不一，甚至一度导致该条款被滥用。最高院此次判决回归立法本意，从法律渊源等方面对该条款含义和适用规则进行了详细阐述。

最高院从公序良俗基本原则入手，指出商标法第十条第一款仅适用于商标标志规范层面，即商标标志本身传达或代表的信息是否有“不良影响”。从法院认定可以看出，“不良影响”条款仅适用于商标标志规范层面，解决的是商标标志本身与公共利益、公共秩序冲突的问题，而有关商标在取得手段上的不正当性，如是否为恶意抢注、是否有囤积商标的意图，以及是否违反诚实信用等，并非该条款的规范对象。在明确“不良影响”条款的适用条件后，最高院接下来论述了“不良影响”条款的具体内涵。最高院从法律渊源入手，论述了“不良影响”条款可以参照现有的法律规则，如商标法第十条第一款第一至七项规定以及其他法律法规的类似规定。同时，还需要参照“一定时期公众对道德观念的普遍认知和法律所反映的价值追求”。最后，最高院评述了迷信与公序良俗的关系，认定广泛宣传迷信思想和作法的标志属于“不良影响”规制的范畴。

随着多元文化的涌入，以及社会的兼容并包，所谓“公众对道德观念的普遍认知和法律所反映的价值追求”也非呈现着“大一统”局面。最高院用“一定时期”的字眼，意在表明最高院认可了道德和价值观念在一定时期的普遍性，更重要的是认可了变化的可能性。如此从发展的眼光看待社会道德观念的变迁以及人们价值追求的变化，体现出最高院的前瞻性和与时俱进。

但是在实践中，如何参照上述价值观念，却非易事。法官在认定不良影响时往往偏向保守，如果商标文字乃至图形本身在“某一时期”具有负面含义，即使在现代看来似乎负面含义已经不大，也往往难逃“不良影响”的厄运。而且，仅由法官居中裁量是否能充分体现“公众对道德观念的普遍认知”，也是一个问题。例如，对一些非“大奸大恶”的商标，法院在判断不良影响时往往会考虑商标的“格调”问题，一旦被认为“格调不高”，会对主流文化价值产生消极、负面影响，便落实了“不良影响”。而商标本身“格调”是高是低原本就婆说婆有理，并非非黑即白，而且“格调”低点，是否就具有“不良影响”似乎是需要深思的问题。在审判实践中，法院对“格调”高低的意见也似乎并不统一，例如“金融八卦女”先被知产法院认定为“具有多渠道获取金融信息能力的职业女性……是一种获取信息竞争力的暗示性描述”，后却被北京高院和最高院认定系“通过‘流言蜚语’、‘闲言碎语’或非正式渠道等方式散播各类金融消息的女性”而格调不高而改判。而“叫个鸭子”商标则先被知产法院认定“格调不高”，后被北京高院认定无不良影响，在最高院又反转重新认定为“格调不高，与我国公序良俗不吻合”。而最近颇受争议的“Going Down”商标究竟是单纯表示“下降、下沉”的含义，还是会被认读为“够淫荡”从而具有不良影响？各种缘由以及是非曲直，也希望读者多多思考。

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