法学专家：卖5斤芹菜被罚6.6万，不是执法问题，而是立法问题

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类似于芹菜案的案件并不少见，拍黄瓜案、香蕉案、豆芽案等等莫不是如此。但此类问题的根源并不在于机械执法，而在于法律自身的规定。

这里不妨简单地比较一下前后规定的变化。

1995年《食品卫生法》第39条第1款 （针对造成食物中毒的食品） 规定的罚则是“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1千元以上5万元以下的罚款”；第44条规定的罚则 （针对不符合卫生标准的食品容器、包装材料等） 是“责令停止生产或者使用，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得的，处以5千元以下的罚款”。

2009年《食品安全法》第85条规定的罚则是“违法生产经营的食品货值金额不足1万元的，并处2千元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。

相较而言，2009年《食品安全法》的立法技术已有改进，提高了没有违法所得者的处罚力度，同时加入了“货值金额”大小的考虑，使行政处罚更加有效地发挥制裁效果。当然，其立法背景是彼时食品安全事故频发、消费者普遍不安的困境。2015年修改《食品安全法》，常委会为了落实“四个最严”的食品安全管理要求，在修法审议时几次提高处罚力度，最终形成了现在的规定。

这种基于民众对于食品安全的不安而采取“重典”的做法，属于典型的“象征性立法”。立法者希望借此表明国家高度重视食品安全问题，也希望通过制定修改法律来安抚民心。但如此“严惩重罚”问题多多，不予纠正，很可能导致日益完善的食品安全保障制度无法落到实处。具体而言其弊端包括：

第一，破坏法制的协调性。

在社会主义法律体系已经建成的今天，应当着力维护法律体系内部的协调性，相同的情形应当作出相同的处理，没有特别理由不得差别对待。有很多违法生产经营的情形与食品安全违法生产经营在危害程度等方面具有相似性，与食品的重要性程度也相当，但法律并没有作出如此严厉的惩处。重典将会破坏既有规则的整齐性和协调性。

第二，违反过罚相当原则。

过罚相当不仅是适用食品安全法的原则，也是立法者设定行政处罚所应遵循的原则。按照《行政处罚法》第5条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。设定处罚讲究的是，有多大的违法就要接受多大的惩罚。大幅度提高处罚力度，有无客观的理由，是否过于随意，颇为可疑。

第三，影响行政处罚的效率。

按照《行政处罚法》第63条的规定，行政机关作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。依据各部委或各省的规定，对于5万元以上的罚款，通常已经属于“较大数额罚款”，需要按照听证程序作出处理决定。如此，高额处罚势必增加行政成本，降低行政效率，不必要地增加食品安全案件的查处难度。

第四，可能降低法律的可执行性。

5万元以上的罚款对于很多中小企业或个体户来说已经是不小的数字。生产经营者既可能认为罚款的数额过高而难以承受，也可能认为自身并非“罪有应得”，自己的违法不应受到如此严厉的制裁。故而，拒不执行相应处罚的可能性较大。行政机关有时考虑到暴力抗法的可能，也可能“保大放小”，只去查处有处罚承受能力的大型企业。如此，《食品安全法》所设计的种种食品安全保障机制，将因法律责任的备而不用，而得不到充分的保障和有效的执行。 （节选自 微信公众号风声OPINION）

中国政法大学教师蔡乐渭

行政处罚首先要依据特定领域专门立法的规定。本案涉及的系对经营不符合食品安全标准违法行为的处罚，其直接法律依据应是《食品安全法》第一百二十四条。依据该条规定，相关情形之下案值不足一万元的，可并处五万元以上十万元以下罚款。同时，该法第一百三十六条还规定了免予处罚的情形。本案中，当事人的行为无疑是违反法律的，也不属于免予处罚的情形，并且，《食品安全法》也无对该类行为予以从轻或减轻处罚的规定。也即，单纯从《食品安全法》的规定看，本案处罚的幅度并不违法。

尽管过罚相当是行政处罚的基本要求，更是人们有关公正的一般认知，但在类似本案的处罚中，按照现行法律，执法机关往往缺少必要的裁量空间。甚至，尽管本案罚款6.6万元被认为“过罚不当”，但如果不在《食品安全法》规定的幅度内进行处罚，则存在一个“要么不予处罚，要么高额罚款”的两难处境：前者可能涉及执法懈怠，后者执法结果背离社会公众一般认知。当此情形，让执法者如何自处？

由此可见，执法面临困境乃至受千夫所指，很多时候不只是、甚至主要不是执法本身的问题，而更是一个立法问题。专门立法在设定行政处罚时固然需要关注本领域的特殊性，如强调食品安全的极端重要性，但也应该秉持“过罚相当”理念，而不宜忽视社会生活的多样性，一味规定高起点、无余地的处罚幅度。甚至，《行政处罚法》也宜为执法者从轻或减轻处罚留下更充裕的空间，乃至恢复修订之前“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”规定，而不是严格限定于“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”情形。如果从专门立法到《行政处罚法》都为过罚相当理念的实践留下更适当的空间，那么，执法中就可能更少出现背离公众一般认知的“过罚不当”情形------当然，这只是可能性而已，立法的规定再完善，会否出现过罚不当的情形，仍与执法密切相关。（节选自 微信公众号经济观察报）

来源：由食药法苑整理