谁的观音山？应正视观音山国家森林公园的承包经营权

2024年3月2日，《青海日报》刊发了一篇介绍广东观音山的文章：“观音山上茉莉开”。文章说：观音山国家森林公园坐落在东莞市樟木头镇，是一片有着600多公顷面积的绿色山水。这片山水，藏身在经济发达的珠江三角洲，藏身在林立着鳞次栉比的高楼的一座座城镇身畔，安然自得，就像是身处世俗之中的一位世外高人，洁身自好，有一种“大隐隐于市”的傲然独立。2009年观音山国家森林公园获国家4A级旅游景区称号，森林覆盖率达到92%以上。走进这片莽莽苍苍的绿色山水，恍如从现实一步跨入了奇幻的梦境。

地处东南沿海的广东观音山国家森林公园，却被远在大西北青藏高原的青海媒体所关注，这多少有些让人意外。或许，正是因为“森林覆盖率达到92%以上”，却还能在东南沿海“世界工厂”城市群中心位置“大隐隐于市”这样的巨大认知反差，还有“莽莽苍苍的绿色山水，恍如从现实一步跨入了奇幻的梦境”这般雄浑壮阔及其引人入胜的景致，才让青海的朋友们充满了好奇和向往，甚至有些小嫉妒的原因吧？

观音山国家森林公园得已成功出圈，从天时，地利，人和三大要素来看，在全国范围内可以说真的属于独一无二，当仁不让照单全收。显然，“含着金钥匙出生”的观音山，得天独厚的先天基因是非常重要的一个方面，同时从另一方面而言，也与观音山的开发者黄淦波的多年努力和坚持不懈密不可分。

每一个成功者的光环背后，都有说不尽的坎坷故事，黄淦波和观音山同样如此。

从网上诸多报道信息可知，观音山公园从1999年之前的一处村集体所有的原生山林，到现在闻名全国的4A级国家森林公园，这中间也正是我国法治社会和市场经济逐步开始萌牙和发展成长的同一时期。与国家的发展进步相生相伴，一起“摸着石头过河”，时时面对不成熟甚至充满险恶的法治和市场，可想而知，观音山走过的路是非常漫长和艰辛的——哪怕是在签属正式承包合同的情况下，仍然需要经受各种怀疑、打压和掠夺的无情考验。

网上有很多关于观音山公园的讨论，虽然视角和诉求各异，但都会涉及到各个相关主体的权和利的问题。体现在法律末端的权和利之争，在本质上其实属于“产权”的概念和范畴。本文不妨以此视角，从七个方面一一梳理。

一、土地所有权：

1、《宪法》规定我国实行土地产权公有制（国有、政有），从观音山事件看，观音山公园的土地为石新村（现石新社区）集体所有，虽然与“公有、国有”的说法不同，但绝非个体人私有，故本质上仍是弱化版的公有制。

2、只有以此做为逻辑起点，才能厘清观音山事件中的各种矛盾。这是分析观察观音山森林公园事件的顶层逻辑。

3、在全部权属序列当中，所有权位列最高权重，其下各权项，都从属于此。

4、依照《物权法》规定，广东观音山国家森林公园所处的石新村（石新社区）享有使用、收益、处分的权利。

产权所有者在对产权的处分过程中，应符合国家和地方的宏观政策、经济发展和民生福祉，如水土保持，生态绿化，产业开发等。反之，不论什么主体，都应无条件遵守“所有权”这个法定最高权重。

5、村民权益：做为村集体的组成部分，理论上村民自然属于土地的所有者，也享有由土地衍生的各项收益。但也因为“集体”之故，个体人和权利被理论性虚化，具体的权责利一般也很难落实到个人头上，即属于“名义所有制”。这一产权特征，是诸多产权纠纷的源头。

在观音山事件中，不法分子毁坏公园内林木、私搭乱建等行为，多出于当事者对《物权法》、《合同法》中现代法治精神的漠视，对国家法律规定缺乏最起码的敬畏心，自以为是，以及地方行政部门别有用心的默许，还有执法部门的孱弱无力。

二、土地出租权：

土地权属的公有（集体）性质恒定不变，由所有权衍生出买卖权、管理权、经营权和出租权等各项处分权。

1999年，为实现扭亏为盈和高效发展，石新村依法选择了将观音山公园向黄淦波出租（承包）的方式，委托黄淦波进行投资及经营管理。双方达成50年的《开发合同》，约定了村集体让度给黄淦波的权利：出租权项下的管理权，经营权，收益权等，还有村集体享有的收益：承包费、约定附带的村民福利等。

三、承包经营权：

1、观音山公园是由黄淦波承包经营，承包即权利的有限转让。在此项下，按照《民法典》、《合同法》等民法原则，在合同约定范围和时限内的所有言、行、物，都归承包方黄淦波及其管理团队进行有限处分，即“用益物权”。还应强调的是，也应包括承包方的主体人格权。

2、石新社区毁约事件：

2010年2月1日，石新社区以“1999年签订的《联合开发合同》并未通过村民会议以及2/3以上的人员同意，违反了土地法、村民委员会组织法规定，是无效合同”为由，向东莞市第三人民法院起诉黄淦波、观音山公司，请求解除双方之前签订的联合开发合同，判决黄淦波归还观音山经营权及赔偿数亿元给石新社区。

三个月后，黄淦波向广东省高院反诉石新社区，认为双方合作期间观音山景区遭到石新社区恶意侵害，请求法院判决石新社区停止侵害，继续履行合同并赔偿高达3亿多元损失。

2012年11月22日，广东省高级人民法院判决黄淦波继续经营观音山，驳回黄的其他诉讼请求。

3、最高法盖棺定论：

石新社区未达目的，随后向最高人民法院提起诉讼，强力制造诉讼“马拉松”。

2014年3月30日，最高法院做出终审判决，认定《开发合同》有效。

判决书中明确指出：村民会议及做出决议是石新村的份内责任，自己不尽责，而将责任推给承包人，有违公平合理的原则，且在公园已成形才提出，更失公允。

广东高院的判决结果说明，在《开发合同》有效前提下，黄淦波的承包经营权是合法且受保护的，其权重是高于石新社区在《开发合同》让度后的所有权的。

6、需要注意的是，外来港籍人士“成功落地”观音山，私建22栋别墅，缘于东莞市政府无视黄淦波和观音山公园的承包经营权，违规发放土地使用证所致。

四、运营收益权：

根据权责利对等原则，由合同同时衍生出承包方的相关权利，包括经营活动中产生的收入、利润和品牌社会影响力等各项收益。

投资与收益成正比，但风险同样存在。长期且大量的资本投入和智慧投入，让黄淦波有了合法收益，理应得到社会认可和尊重，而非歧视或仇视。纵观全国，民企敢投资森林公园并升格为国家级森林公园，且一飞冲天成为文化名山的，目前仅观音山一家。而中央、国务院号召社会资本进入森林资源保护和有限开发的，已整整三十年了，难度可想而知。

五、行政管理权与行业管理权：

1、行政管理权是与二、三、四项平级、由一项衍生的次级权利，体现为行政面的公共管理权力，由各级行政管理部门行使监督、管理、指导、审批权，侧重于地方社会经济发展的通盘考量，如制定发展规划、协调部门管理、执行上级行政和行业部门政策规定。

观音山事件涉及的行政管理权力部门，主要是自东莞市政府而下，如樟木头镇、石新村（社区）三级。

2、行业管理权是与二、三、四项平级、由一项衍生的次级权利，体现为行业面的公共管理权力，由各级行业管理部门行使监督、管理、指导、审批权，如指制定行业性发展政策规划、资格认定等。

与观音山事件中相关的行政管理主体单位如：国家林业和草原局、东莞市林业局等。

3、行政管理权与行业管理权的关系，理论上按照“地方服从中央、行政服从专业”的原则处理地方事务。但现实中，假设在平级行政与行业部门出现分歧，往往是拥有地方实权的行政权胜出。观音山事件中，哪怕高一级的省林业局的意见，到了地方也只能是建议和协商，被人为降格为建议权，而《森林法》等法律则被弱化为无强制性，失去了法律文本的意义。另外，在同级行业管理权中，则是地方依重的部门胜出。如电力强于林业。这是顶层设计缺陷。

4、从一般法律权重上看，石新村集体拥有观音山的所有权，其所有权重理应大于各级行政和行业管理权重，这是石新村（社区）与各行业和行政部门的位次关系。

但现实是，又因为行政级别低，往往不得不屈从于上级行政权和行业管理权，所有权被无限消解。这是产权所有制带来的无解矛盾。

5、行政管理和行业管理，是两套不同的管理体系，大有各自为政，互不服气的内卷感，但官员任命权，即领导负责制才是核心竞争力。

六、市场（民营）企业与国有垄断企业：

1、观音山森林公园属于典型的市场经济主体，也是弱势的民营企业。相对而言，与观音山存在矛盾纠纷的“三项工程”（西气东输、从莞高速、高压电网）所属企业及其背后的行业管理部门，则是行业管理+国有垄断企业。

2、三大工程所属垄断企业，虽然在法律意义上是与观音山平等的行业主体，但在制度设计和法律实践中，却背靠行业管理部门具备了“裁判员+运动员”的双重角色。行业管理权与行政管理权，还有受制于行政管理权的司法权，统统浑然一体，所以双方一旦发生矛盾纠纷，事件走向人人皆知。

可见，行业和行政管理权的企业化扭曲和外延，极易造成管理与市场主体混淆的局面，法治公平也沦为理论空谈。

七、承包经营权与行业（行政）管理权：

1、需要注意的是，虽然石新村的行政级别最低，但仍是合同主体一方，也属于“身兼二职”。但在《开发合同》签属后，首先是其原有的行政管理权应服从于所有权不变，其次，其原有的所有权应服从于合同约定的承包经营权。

2、依法治国时代，上级管理部门绝不能介入到运行主体（如机构、特指民营企业）的具体微观事务，不能干涉企业正常经营，更不能与企争利。否则，管理权重位阶再高，“一管到底”的作法也属于行政违法。而“观音山事件”中，地方主官胆大包天，为了家族发财进行巧取豪夺，借公权力之手行强抢民企财产和经营权之实，地方党、政各部门知法犯法，成为上司家族的打手，在二十多年来表现得淋漓尽致，令世人咋舌。

3、结论：观音山事件中，承包经营权是最高权重。

通过对上述各利益主体关系的推演，不难得出如下结论：不论是石新村还是各行业和行政部门，以及村民个人和外籍人士，都应承认并尊重黄淦波（观音山公园）的承包经营权，在此基础上开展管理规划、平等合作等。

无视黄淦波和观音山承包经营权的所有行为，都属违法，犯罪者应承担刑事责任！

观音山公园事件的关系图谱虽然十分复杂，却十分形象地代表了当下中国民营企业生存的基本面相：民营经济的重要性仍不被正视，市场主体地位仍得不到认可，仍然缺乏能够落实到位的法律和政策工具，包括承包经营权和人身安全权等在内的合法产权，仍然得不到有效保护。

2024年3月26日，国家发展改革委主任郑栅洁在中国发展高层论坛2023年年会上表示，要高标准落实好外资企业国民待遇。

不可否认，外资对中国经济发展固然重要，但不可见林不见木，忽视了身边（国内）发展潜力更大、投入成本更低、更迫切需要政策重视的广大民营企业。

其实，多年来坊间流行一句话：“民营企业并不需要政策倾斜，只需要给予像外资和国企那样的同等国民待遇即可。”此言极是——民营经济是否繁荣，不但是法律、政策面前企企平等的体现，更是中国可持续发展的国运命脉所系。

可见，只有解决了观音山森林公园的国民待遇，比如《规划》修编、市政供电、生态林木保护等微观问题，宏观的国民经济恢复、发展等长远愿景才有可能实现。

《宪法》四十一条规定：国家机关和国家机关工作人员违法违规造成法人损失，负有赔偿的义务——想必东莞各部门诸君应对《宪法》了如指掌，且行切珍惜吧！