小张点开链接，跳出来一个小程序；点击登录，又出现“用户协议”页面，密密麻麻都是字，有的加粗，有的没加粗。
“真是麻烦，买个东西还要点什么‘同意’。”小张一边吐槽，一边直接把页面拉倒最下，同意、购物、付款……好啦，坐等快递。
“等等！这什么东西？我买的不是三层卷纸，这三层加起来有别家的一层厚吗？”
“不是，我买的明明是大鹏洗衣液，这个是什么？太鹏？”
小张发出尖锐的爆鸣——
退货，必须退货！
这就联系商城客服！
客服
不好意思，因为您购买的是清仓商品，所以无法退货呢~
小张
不是，凭什么不能退啊，别以为我不懂法，这些东西我都没拆开用，网购不都是七天无理由退货吗？
客服
亲亲，请您仔细看用户协议哦，我们这边明确写了“清仓商品不支持七天无理由退货”呢，您注册的时候也同意的哦。
小张
你你你，你们这是霸王条款！
客服
亲亲，如果您这边没有其他问题的话，客服就先下线了哦，建议亲亲以后仔细阅读条款呢~
小张
你，你们等着，我要去告你们！
第二天，小张来到了金山法院。听说今天有解纷直通车，第一次来法院打官司的小张，决定先向值班法官咨询一下。听完小张的故事，值班法官询问：
张女士，你知道“用户协议”是什么吗？
“用户协议”，不就是点‘同意’就可以吗？
这可不一定。这样吧，我和您解释一下格式条款的问题。
01
“用户协议”是什么
法官，那你说，这个“用户协议”是什么？
从法律属性看，你同意的“用户协议”是格式条款。
格式条款是指一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。生活中，格式条款随处可见，例如：
软件登录时的用户须知
购买金融产品时的签约协议
张贴在餐饮门店墙面上的“禁止自带酒水”公告
原来格式条款那么多！那以后我会不会像这次一样，到处踩雷啊？
你先别急，凡事有利有弊，格式条款也有它的价值。
格式条款具有简洁、省时、方便的优势，有利于降低交易成本。所以，格式条款被广泛使用，特别在具有一定规模且往往具有垄断性的行业，如水、电、热力、公路等。
但是，格式条款的弊端也很明显。因为内容由优势方提前单方制作，缺乏另一方的协商和参与，制作方往往利用其优势地位，拟定有利于自己而不利于交易对方的条款，当合同相对方是消费者时，这一点尤为明显。
法条链接
《中华人民共和国民法典》
第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
02
格式条款的“神秘面纱”
法官，那我就不明白了。听你刚刚讲的，是不是所有没和我商量的“白纸黑字”都是格式条款啊？
那上次李四问我借钱，先把借条打好了，事先也没和我商量，这个是不是也是格式条款？
这可不一定，判断格式条款不能单看外观，可以从这几点入手……
要说明的是，并非所有提前制定的约定都是格式条款。判断格式条款，还需要从实质特征入手：
01
“未与对方协商”
——格式条款最本质的特征
“预先拟定”和“未与对方协商”是外在表现和实质特征的关系。格式条款通常在订立之前已经预先拟定，这些预先拟定的条款反映了合同内容未经磋商而预先形成的事实，所以合同相对人无协商的可能。
但是，格式条款的认定不能简单以一方预先拟定为标准，单方事先拟定好的条款也不等于合同订立未经平等协商。比如小张与李四的借条，虽然是李四事先拟定的，但因为借款过程中存在两人协商，所以借条并非格式合同。
02
“是否重复使用”
——格式条款的重要特征
“重复使用”指当事人拟定格式条款系为了重复使用之目的，并非要求实际被重复使用。
那怎么证明合同系重复使用呢？
本案中，需要合同相对方，即小张，提供初步证据证明“重复使用”“预先拟定”；小张证明后，转而由主张合同条款并非格式条款的合同提供方，即商城，承担证明合同条款并非预先拟定、不是为了重复使用的责任。
法条链接
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》
第9条合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。
03
格式条款的“自我修养”
法官，那以后再碰到格式条款，我该怎么办呀？
这边建议是仔细阅读条款内容，不要为了能够注册、登录、使用功能就急匆匆点“同意”。
可是字那么多，我怎么看的完嘛。
嗯……那建议你重点看加粗、标黑，或者其他重点标记的内容。
格式条款往往是由在交易中处于优势地位一方预先拟定，且并未与交易对方进行协商，所以很可能存在提供格式条款的一方利用优势地位制定有利于己方、不利于对方条款的情形。
那么，一份合格的格式条款应当是怎么的？什么情况下格式条款会被认定无效？
格式条款必备——提示义务
提供格式条款的一方负有提示义务和说明义务，具体而言：
（1）提示义务的对象：免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款。例如：
·“不支持七天无理由退货”
·“离柜概不退换”
·“若使用本产品后出现问题，后果自行承担”
·“本条款解释权归本店所有”
（2）提示的方式：特殊的文字、符号、字体等明显标识。例如：字体放大、加粗，使用与其他文字不同颜色标记。
（3）提示需要达到的标准：足以引起对方注意。特别是格式条款通常涉及大量专业术语，提供格式条款一方也可能使用了晦涩难懂的词汇，在交易对方没有相关专业背景的情况下，提供格式条款一方对相关条款的说明必须达到使交易对方通常能理解的程度。
格式条款无效——以下三种情形
（1）符合民事法律行为无效一般规定的格式条款无效。包括：
·无民事行为能力人实施的民事法律行为；
·限制民事行为能力人实施的超出其年龄、智力、精神健康状况的民事法律行为；
·以虚假意思表示实施的民事法律行为；
·违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；
·违背公序良俗的民事法律行为等。
（2）合同中有免除“造成对方人身伤害的”或者“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”责任的条款无效。
（3）不合理免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效。
格式条款新类型——电子合同
当前，电子交易越来越常见。如果经营者只采取了设置勾选、弹窗等方式，除非消费者高度注意，否则往往不能实际作出最符合自己本意的选择。常见的情形如：
⚪查询机票价格，页面显示的机票价格较低，但结算页面的价格却默认加入了接送机服务等，结算价格高于查询页面价格，需手动逐项去除默认加入的服务。
⚪实际支付总价款后，才发现支付的对价超出自己的预期。
所以，评价电子合同是否是格式条款，不能认为提供格式条款的一方只要采取了设置勾选、弹窗等方式就完成了提示义务、说明义务，还应当结合格式合同本质特征进行全面分析。
法条链接
《消费者权益保护法》
第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
《中华人民共和国民法典》
第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》
第十条提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。
提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。
谢谢法官，吃一堑长一智，我以后一定不会随便点‘同意’了!
嗯，请谨记——签订合同要谨慎，字里行间有责任。
文 |周笑安
轻信朋友出借身份证，结局竟是......
《人民法院报》头版头条！
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