股权代持，代持人和被代持人需连带承担股东出资责任？

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笔者目前在办的一起股东出资纠纷案件，比较有意思。大概的案情是，A公司股东有三，分别为：B公司持股51%、张某持股39%和徐某持股10%。其中，张某系代颜某持股，其他股东对此均知悉。

后因出资未到位，A公司诉请张某及颜某连带承担股东出资责任。该案经一审、二审后，两级法院均认为张某及颜某应承担股东出资的连带责任。笔者认为，该观点值得商榷。

根据《公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。因此，只有股东才负有对公司的出资义务，换言之，要求张某及颜某对A公司实缴出资的前提，是张某及颜某为A公司的股东。

显然，颜某只是隐名股东，一、二审法院对此予以认可。即颜某属于《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条所规定的“实际出资人”。实际出资人不是公司股东，不当然取得公司股东资格，对公司不负有出资义务。因此，须查明颜某作为实际出资人，是否取得了A公司的股东资格。

根据《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条之规定，实际出资人要取得公司股东资格，应当与名义股东存在合法有效的股权代持合同关系，并经过其他股东过半数以上同意。

本案中，颜某虽然承认与张某存在股权代持的合同关系，但未要求取得A公司的股东资格，其他股东也未明确同意颜某成为公司股东。

故而，颜某只是实际出资人，未实际取得A公司的股东资格，不应承担股东出资义务。应在张某作为股东承担出资义务后，由张某与颜某根据股权代持的合同关系另行处理。

原审两级法院直接要求颜某承担股东出资义务，存在法律适用错误的嫌疑。

此外，公司要求股东承担出资义务的请求权基础是合同之债，即基于公司章程或股东协议，在公司与股东之间成立了关于出资的债权债务关系。合同具有相对性，只有合同当事人之间才能相互主张权利。显然，隐名股东并非该出资合同关系的当事人，不应承担出资义务，公司无权直接请求隐名股东履行出资义务。

换而言之，即便案涉各方确认颜某已取得A公司股东资格，且颜某同意成为股东的，这将意味着张某不再是A公司的股东，不应承担股东出资义务。所以，同一份股权，只产生一个股东资格，颜某和张某只能有一人作为A公司的股东来承担股东出资义务，不应共同承担。需要指出的是，连带责任要么法定，要么约定。

在当事人没有约定且法律没有明确规定的情况下，要求显、隐名股东连带承担出资义务，没有依据。

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