专业文章丨《民法典》中的预约合同

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A公司欲投资B公司，谈判过程较为漫长。首先A公司与B公司签订意向协议，大致内容为：A公司有投资B公司的意向，在A公司投资B公司后双方建立战略合作，设立研究院、深度合作。后，A公司又与B公司签订了一份框架协议，约定：A公司拟投资B公司3000万、持有B公司20%股权；A公司支付100万元定金，三个月后签订正式增资扩股协议；如果三个月后，A公司不签订正式增资扩股协议、100万元不予退回，B公司不签订正式增资扩股协议、双倍返还A公司已支付的定金。三个月后A公司与B公司签订正式的增资扩股协议，约定了A公司对B公司的投资份额、持股比例、A公司的权利义务、B公司的公司治理、对赌条款、退出机制等等详细内容。

上述简要介绍了A公司与B公司签订投资协议的大致流程，A公司与B公司共签订了意向协议、框架协议、增资扩股协议三份文件，现代商务谈判中经常出现上述情形，三份文件的法律意义并不一样。

一、合同的核心：意思表示

合同的核心是意思表示，但并不是法律主体的所有意思都具有法律效果。法律主体的意思表示要想具有法律效果，有一个前提，意思表示的行为内容受法律调整；同时需要具备两个条件：该意思表示要有明确具体的内容意思；该意思表示有愿意受法律约束的效果意思。基于信赖利益保护原则，意思表示在外观上明确具体，往往被认定为愿意接受法律约束，另有说明或者法律另有要求的除外。

意向书，往往只是法律主体表达意欲交易的意向，并没有具体的内容，往往也不具有受法律约束的意愿，所以意向书一般不具有法律约束力。

合同书，系主体基于自愿协商意思一致的结果，内容明确具体、且签订合同的行为本身表明有法律约束的意愿，因此合同书显然具有法律约束。

商业主体在签订正式合同前，往往为了固定交易、节约谈判成本，还签订预约合同，如上述案例中的框架协议。预约合同一般都明确了交易对象、交易标的，并约定在未来某一期限内签订正式的本约合同，甚至还约定不签本约合同的违约责任条款。预约合同也具备内容明确具体、愿意受法律约束的要素，所以预约合同应当具有法律约束力。《民法典》第四百九十五条规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

实际上，预约合同在现实商业社会中大量存在，交易双方在签订重大合同前需要经过多轮谈判，为了固定交易对象、锁定交易标的，双方往往在签订具体、细化的正式合同前先签订预约合同。此外，在有些情形下签订正式合同条件尚未具备，可以先签订预约合同锁定交易，比如在商品房买卖合同中，因开发商尚不具备预售条件，往往让客户签订认购书等形式的预约合同，在开发商取得预售许可后再签订正式的商品房买卖合同。社会需要是法律发展的源动力，交易主体交易的标的明确、清晰，也愿意受法律约束，因此预约合同具备了法律约束力的条件，违约需承担相应的违约责任。

二、预约合同

预约合同具有法律约束力。如何认定预约合同呢？关键是与意向书、本约合同的区分。

预约合同是固定交易并约定在未来一定期限内签订本约合同的约定，因此预约合同与本约合同的最大区别是：是否约定未来签订正式的书面合同。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典合同编通则部分的解释》（以下简称：《合同通则司法解释》）第六条第一款规定：当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。同时，该条第三款还规定：当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。通过上述规定可以看出，如果没有约定一定期限内另行订立合同，要么合同不成立、要么为本约合同，而非预约合同。

预约合同与意向书的区别主要体现为是否愿意接受法律的约束，客观上表现在交易双方约定的内容是否明确具体。《合同通则司法解释》第六条第二款规定：当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。通过上述的分析可以看出，交易双方约定的预约合同需要具有一定的明确性。这也很好理解，如果约定的内容不明确，那又如何约束？预约合同的内容需要明确达到什么程度才能构成成立？这是法律上的难点！实际上，本约合同的内容到底需要具体到什么程度才能算成立？这个问题也没法统一。《合同通则司法解释》第三条第一款规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里，司法解释认为合同成立的底限要素为：主体、标的和数量，对于合同欠缺的其他要素，《合同通则司法解释》第三条第二款规定：人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定，即通过补偿协议、交易习惯以及法律规定的方式予以明确！《合同通则司法解释》第三条第一款的规定是参照买卖合同而作出的规定，条文中用的是“一般”的表述，并没有规定死！关于价款的要素是否是合同成立的必备要素，理论界争议一直很大，在此不再展开。但有一点可以明确的是：预约合同的目的是为了固定交易，将来另行签订本约合同。将来签订本约合同时可以将预约合同没有约定的内容细化，因此，预约合同的约定内容并不需要特别的明确具体，其成立的条件可以比本约合同宽泛。《合同通则司法解释》第六条第一款规定“能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立”，该条款连数量这个要素都没有包含。

实务中，虽然交易主体签订的是预约合同，合同名称却五花八门，有的是认购书、订购书、预订书等，也有的写成框架协议、意向书等名称，《合同通则司法解释》第十五条规定：人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。因此，认定法律文件是意向书、预约合同、还是本约合同时，不应仅根据法律文件名称判断，而应通过合同内容判断。

三、预约合同的缔约义务

预约合同签订的目的是为了在未来一定期限内另行签订本约合同，那么如果未来未签订本约合同、如何认定交易主体的违约责任呢？理论上有三种学说：

1、强制磋商说：该学说认为交易双方签订预约合同的目的是为了未来另行签订本约合同，而对于本约合同的内容需要双方磋商，且该磋商行为为强制义务，交易双方必须完成，否则构成违约；但交易双方本着诚信原则进行磋商仍未能达成本约合同，双方不应承担违约责任。

2、强制缔约说：该学说认为交易双方签订预约合同的目的就是为了将来另行签订本约合同，因此一旦签订预约合同后双方必须另行签订本约合同，任何一方不签订本约合同的行为即构成违约，应承担相应的违约责任。

3、折中说：该学说认为预约合同签订后，应根据预约合同的内容具体程度来判断是否必须签订本约合同，如果预约合同的内容比较粗范，很多内容还需要磋商才能确定，则应强制磋商而不应要求强制缔约；如果预约合同的内容已经非常明确具体了，那应强制缔约而不应仅仅强制磋商。

本人赞同强制磋商说。强制缔约说的最大问题是，如果交易双方对协议的某些内容事先没有协商、事后也无法达成一致，强制缔约的内容又如何确定呢？如何能要求交易主体对不认可的内容必须签约而受约束呢？让司法机关确定缔约内容，并不能真正反应交易主体的真实意思，且有公权力过度干预私权领域之嫌。折中说的问题是预约合同的内容又如何确定具体的标准？如果预约合同内容已经明确具体，交易主体还不签订本约合同显然也违背了诚信磋商的原则，按照强制磋商说也已经构成违约，折中说的目的实际上被强制磋商说所涵盖。《合同通则司法解释》第七条：预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

四、预约合同的违约责任

因预约合同具有法律约束力，违反预约合同需要承担违约责任已无争议，《民法典》第四百九十五条第二款规定：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

《民法典》合同违约责任形式规定在第五百七十七条，该条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

采取补救措施似乎对预约合同的违约行为无法适用。

赔偿损失的适用是没有任何争议的。且，违约责任的赔偿有约定的，从约定，约定的可以是具体数额的违约金，也可以是损失赔偿额的计算方法；没有约定的，按照损失额赔偿。那么损失赔偿额的范围有多大？本人认为应该按照《民法典》第五百八十四条之规定，包括合同履行后可以获得的利益。这样才能更好的维护守约主体的权益，更好促进交易主体履行诚信原则。

争议最大的问题是，预约合同能不能适用继续履行规则？！我国民法特别“讲诚信”，法律是不支持合同主体主动承担违约责任而解除合同，除非对方同意。虽然现在《民法典》有所松动，第五百八十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。违约方排除继续履行的情形仅限于上述规定，且基本上都是因为客观原因或者债权人的原因而不再继续履行，并非违约方可以“主动”不履行，可以说我国合同法并未赋予交易主体的“反悔权”。预约合同是否需要遵循本约合同继续履行的违约责任？本人并不赞成，预约合同签订的目的就是为了将来签订本约合同，本约合同的内容应比预约合同详尽具体，本约合同的内容交易双方是需要进行充分磋商、然后达成一致意见的。如前所述，在双方没有达成一致意见的情况下，又如何强制缔约？让司法机关帮合同主体做决定即违背了意思自由，包括缔约自由、不缔约的自由，也导致了公权力的过度干预。同时，如前所述，我国合同主体并没有“反悔权”，允许预约合同主体可以不承担继续履行合同的违约责任，在一定程度上也弥补了我国合同主体“反悔权”的空白，给予合同主体缔约的再次选择权，我觉得对于鼓励交易、未来合同的履行都有好处。当然，不承担继续履行的违约责任，不影响违约方承担违约赔偿责任。《合同通则司法解释》第八条规定：预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

总结：商业主体在交易谈判过程中往往签订多份法律文件，其中预约合同、本约合同均具有法律约束力。只有充分认识和理解每份法律文件的法律意义，才能更好的维护自身的合法权益。

北京市京师律师事务所合伙人，北京京师（合肥）律师事务所创始合伙人、业务发展与指导委员会主任，京师律所全国合同专业委员会副主任，京师律所全国商事仲裁委员会副主任，京师律所青年工作委员会理事，合肥律师协会理事，合肥高新区民法典讲师团成员，中国科学技术大学管理学院校友会法律分会高级顾问，合肥工业大学文法学院法律硕士专业学位研究生兼职导师，安徽大学法学院实习指导老师，安徽农业大学人文社科学院法学系指导老师，合肥经济技术职业学院兼职教授，北京网络行业协会调解员，笔架山街道基层党建与基层治理工作特邀议事员，九江仲裁委员会仲裁员。