全国法院：关于劳动关系认定的217条指导意见（二）

二十五、陕西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号）

81、快递员、送水员、促销员等从业人员自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作，双方的用工关系如何认定？

答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位提供服务，一般应按约定认定双方之间的法律关系。在双方无协议约定，或者协议约定不明确时，双方之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定成立劳动关系的情形，应认定双方劳动关系成立。

82、个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系及责任承担如何确定？

答：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或出借人存在劳动关系的，人民法院不予支持。

挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人以其自身名义招用劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任；挂靠人具有用工主体资格由挂靠人承担责任，被挂靠人不承担责任。

挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任。

83、“长期两不找”的案件如何处理？

答：劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方互不履行劳动关系项下的义务，可以认定双方在此期间不享有劳动法赋予的权利和承担劳动法规定的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，不能以超过仲裁时效为由驳回当事人的请求，应从劳动者的诉请不符合权利义务对等的事实理由驳回其劳动争议项下的请求。但劳动者要求用人单位出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续的，人民法院应予支持。

84、未达到法定退休年龄的内退、停薪留职、下岗待岗、企业经营性停产放长假等人员，与新用人单位发生用工争议，如何处理？

答：劳动者与新用人单位建立用工关系，符合劳动关系成立的法律特征，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，人民法院应当按劳动关系处理。劳动者请求在新用人单位享受法定劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害保护、福利待遇等劳动关系项下的合法权利，人民法院应予支持。

原用人单位已为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求新用人单位为其缴纳社会保险（除工伤保险外），因该项请求不属于人民法院的受案范围，人民法院不予支持。劳动者以新用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，人民法院不子支持。

85、关联公司混同用工情况下，劳动关系如何认定？

答：有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，人民法院应予支持。但订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作，且非为履行双方书面劳动合同的行为，或劳动合同已经解除或终止的情形除外；

（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，根据有关联关系的用人单位对劳动者进行考勤管理、发放工资、缴纳社会保险、安排工作及工作地点、工作内容等方面，综合判断双方是否存在劳动关系；

（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可由有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家具有关联关系的用人单位承担连带责任。

86、对已达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，及达到退休年龄享受城乡居民基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系如何认定？

答：已达到法定退休年齡，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，不得因劳动者达到退休年龄而认定双方的劳动合同终止。

双方建立劳动关系后，用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，或者缴纳养老保险尚未达到享受职工养老保险待遇的最低年限，在劳动者达到退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，不得因此认定双方的劳动合同终止。

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，人民法院应当按劳务关系处理。

二十六、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》（2017年12月21日）

87、出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间是否成立劳动关系？

出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间不构成劳动关系。但代班司机因工伤亡，代班司机或其近亲属要求出租车公司承担工伤保险责任的，应予支持。

88、非法用工关系中的用工单位与因工伤亡务工人员之间是否构成劳动关系，用工单位应当承担民事责任的范围有哪些？

非法用工关系中，用工单位与因工伤亡务工人员之间不构成有效劳动关系。但因工伤亡务工人员或其近亲属要求用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。

非法用工单位的民事责任范围应当参照有效劳动关系的法律规定进行认定，已经付出相应劳动的务工人员要求非法用工单位支付相应劳动报酬、经济补偿、赔偿金和社会保险损失赔偿的，应予支持。

89、不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间是否构成劳动关系？

不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间不构成劳动关系，双方之间构成雇佣关系。务工人员或其近亲属主张确认劳动关系的，不予支持。

90、用人单位与其聘用的已领取养老保险待遇的劳动者之间是否构成劳动关系？

用人单位聘用已领取养老保险待遇的劳动者的，双方之间构成劳务关系。如用人单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，劳动者因发生工伤事故或患职业病要求适用《工伤保险条例》的，应予支持。

二十七、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》（2019年5月16日）

91、劳动者与用人单位“长期两不找”，双方就确认劳动关系、薪酬福利、解除劳动关系、社会保险等发生争议的，如何处理？

除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持；

由于未付出劳动，除劳动者提供证据证明存在法定或约定事由外，劳动者请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿、赔偿金等诉讼请求的，不予支持；

劳动者要求解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的，应予支持。

92、劳动者要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，如何处理？

劳动者仅要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，因双方不存在符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定的劳动争议，应裁定驳回起诉。但双方有其他诉讼请求且属于劳动争议案件受理范围的除外。

93、关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？

有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；

（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；

（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。

94、与已经达到法定退休年龄且已经享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员形成用工关系，应当认定为劳动关系还是劳务关系？

用人单位招用已享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员为其提供劳动，按劳务关系处理。

95、劳动者要求确认劳动关系的，是否适用仲裁时效规定？

劳动者与用人单位因确认劳动关系发生争议，用人单位提出仲裁时效抗辩的，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。

二十八、吉林省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》（吉高法〔2021〕159号）

96、如何认定“共享用工”关系？

借出企业（原企业）在将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作前应当征求劳动者意见，与劳动者协商一致。

共享用工期限不应超出劳动者与借出企业（原企业）订立的劳动合同剩余期限。

97、“共享用工”是否变更借出企业与劳动者之间的劳动关系？

借出企业（原企业）与劳动者协商一致，将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作，不改变借出企业（原企业）与劳动者之间的劳动关系。

借出企业（原企业）应当按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费。劳动者在借入企业（缺工企业）工作期间发生工伤事故的，由借出企业（原企业）承担工伤保险责任，补偿办法可与借入企业（缺工企业）约定。

98、“共享用工”的借出企业无法继续履行协议时，劳动关系如何处理？

“共享用工”模式下，借出企业（原企业）因破产等原因无法继续履行共享用工协议，劳动者与借出企业（原企业）解除劳动关系且借入企业（缺工企业）继续用工的，劳动者与借入企业（缺工企业）直接建立劳动关系。

99、如何界定人民法院民事审判部门受理的人事争议案件范围？

事业单位与工作人员仅以订立聘用合同方式建立的人事关系，属人事聘用关系。由此引发的人事争议，符合人民法院受理的人事争议案件范围的，可以由人民法院作为民事案件受理。

事业单位工作人员系经过党委（政府）机构编制管理部门审批后建立的人事关系，无论是否另行订立聘用合同，均属行政任用关系。由此引发的人事争议，不属人民法院受理的民事案件范围。

100、公益性岗位聘用人员与用人单位之间是否成立属人民法院审理的劳动关系或人事关系？

公益性岗位聘用人员与用人单位之间属特殊劳动关系，双方因履行用工协议发生争议适用《中华人民共和国劳动合同法》等规定，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定的情形除外。

公益性岗位聘用人员与用人单位之间因缴纳社会保险费发生争议属政策性问题，不属人民法院受理的劳动争议案件范围。

二十九、辽宁省高级人民法院民事审判第一庭《劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》（2013年8月）

101、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。《社会保险法》规定，达到法定退休年龄后仍可继续缴纳养老保险至最低年限，再办理退休。对于虽然达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者，是否确认与用人单位存在劳动关系？

参考意见：《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据该项规定，达到法定退休年龄的劳动者补缴养老保险费用至十五年的规定年限，指的是缴费年限，而非劳动关系存续年限。其与劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的相关规则不存在冲突。

102、个人购买的车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位直接是否形成劳动关系？

参考意见：《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

相关问题经请示最高法院民一庭，答复意见为，应当按照上述最高法院行政庭的《答复》意见执行。

《劳动争议司法解释（三）》第五条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

103、公益性岗位从业人员与用人单位之间是否属于劳动关系？

参考意见：认定公益性岗位从业人员与相关用人单位之间是否形成劳动关系，应具体考察用人单位与劳动者之间基于该公益性岗位而形成的权利义务关系内容。如果公益性岗位从业人员的工作报酬来源于政府拨款，用人单位不承担其工资及社会保险费等，则不宜认定劳动关系成立。

三十、内蒙古自治区高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法〔2015〕193号）

104、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？

劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

105、双重劳动关系问题。

（1）双重劳动关系的劳动者因确认劳动关系发生争议如何处理？

符合劳动条件的，劳动者可以与两家或两家以上的用人单位建立多重劳动关系，劳动者向其中任一用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

（2）双重劳动关系的劳动者因工受伤或死亡的，相关工伤待遇是否可以双得？患病或非因公负伤的，相关待遇由哪一个用人单位承担？

双重或多重劳动关系的劳动者因工受伤或者死亡的，相关工伤待遇不可双得或多得。

患病或非因公负伤的劳动者，相关待遇与用人单位有约定的从其约定，无约定的劳动者承担举证责任。

106、如何认定关联公司中的劳动关系，如甲公司与乙公司是关联企业，甲公司招用李某，与其签订了书面劳动合同，给其发工资、缴纳社会保险费，但是一年后甲、乙公司协商让李某去乙公司上班，乙公司也给李某发工资，李某与甲公司合同未到期未变更，甲公司依然给李某发工资，缴纳社会保险费。如何认定劳动关系？

劳动者虽在被派往的单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。

107、破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？

破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按照劳动关系处理，双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。

108、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？

破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。

109、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

110、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？

依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织间不属于劳动关系。

三十一、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）

111、与原用人单位保留劳动关系的停薪留职人员、下岗待岗人员、未达到法定退休年龄的内退人员，以及企业经营性停产放长假人员，与新用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者请求在新用人单位享受法律规定的劳动报酬、劳动保护、工作时间、休息休假、福利待遇的合法权利，应予支持。

112、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系，但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

三十二、云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）（云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过）

113、认定为劳动关系的，一般应符合以下条件：

（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；

（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；

（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；

（4）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

不符合上述条件的可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。

三十三、河北省高级人民法院《关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》

114、劳动关系一般应符合以下条件：

（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；

（2）劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），服从用人单位的人事安排。

（3）用人单位对劳动者具有行使工资，奖金等方面的分配权利，用人单位支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。

（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动力具有用人单位生产所必备的生产要素的性质。

（5）劳动关系反映的是一种持续性的生产要素结合关系，劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密。不符合上述条件的用工行为可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。

115、用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休的人员，双方形成的关系按劳务关系处理。

116、与原用人单位保持劳动关系的企业内退人员，停薪留职人员，企业待岗职工与新的用人单位建立了劳动性质的关系，原用人单位已为其缴纳基本生活费，社会保险费的，企业内退人员、停薪留职人员、企业待岗职工请求新的用人单位为其办理社会保险的，不予支持；但劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、执业危害保护、福利待遇的，应予支持。

117、劳动合同到期后，用人单位没有及时办理终止（续订）手续，劳动者也没有为用人单位提供正常劳动的，应认定劳动者与用人单位的劳动关系于劳动合同到期之日已经终结，用人单位补发解除劳动合同通知书的行为不能认定双方存在劳动关系；劳动者人在用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系，用人单位应补办续订劳动合同手续。

三十四、石家庄市中级人民法院《审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（石中法〔2014〕83号）

118、关于具备用工主体资格的承包单位违反法律,行政法规将承保业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的承包人之间是否存在劳动关系，如何承担责任的问题。

对于上述问题，首先不应认定劳动者与具备用工主体资格的承包单位形成劳动关系，但该承包单位应承担相应的民事责任。

劳动关系是一种法律关系，承担责任不一定以存在劳动关系为前提，只有符合《劳动法》和劳动合同的规定，才能成立劳动关系。人社部（2013）第34号文第七条规定“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。据此有的法院判决确认存在劳动关系不妥，这种责任只是一种补充责任，不能因为承担了责任，就认定具备用工主体资格的承包单位与劳动者之间存在劳动关系。故，应当认定不存在劳动关系。

三十五、邢台市中级人民法院邢台市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议若干疑难问题处理的参考意见》（2005年10月11日）

119、事实劳动关系应符合以下条件:

（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法;

（2）劳动者提供了正常劳动并接受用人单位直接或间接管理;

（3）用人单位为劳动者提供了劳动条件并支付或应当支付劳动报酬。

120、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

（4）考勤记录;

（5）其他劳动者的证言等。

121、退休人员以及与原用人单位仍保持劳动关系的内退、停薪留职、企业待岗职工到新的用人单位工作的,与新的用人单位是劳务关系。

122、劳动者受用人单位指派到另一用人单位（包括母公司派往子公司）工作的,劳动者的劳动关系仍在原用人单位。

123、劳动合同到期后,用人单位没有及时办理终止（续订）手续,职工也没有为用人单位提供正常劳动的,应认定职工与用人单位的劳动关系以劳动合同到期日为终结日,企业应补办终止劳动合同手续;职工仍在用人单位工作的,应认定具有事实劳动关系,用人单位应补办续订劳动合同手续。

124、原固定工、复退军人、计划派遣的大中专毕业生与用人单位从未签订劳动合同以及合同制职工劳动合同未到期,因种种原因长期不上班,单位又未做任何处理的,应认定双方存在劳动关系。期间,有证据证明该职工重新就业的（以取得合法营业执照或与新的用人单位签订的劳动合同为据）,应视为双方劳动关系自行解除。

三十六、河南省高级人民法院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》（《公民与法》2023年2月上（审判版））

125、涉及新就业形态的劳动关系确认纠纷案件审理中需要注意哪些问题？

答：平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加。在新就业形态劳动者请求确认劳动关系的案件审理中，要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素，审慎予以认定。

具体来说，需要注意以下问题：

一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性。专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。

二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性。人身隶属性具体可以分为人格上的从属性与经济上的从属性。其中，主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展。

三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素。劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。如果劳动者提供的是结合了其他生产要素包括生产工具之后形成的劳动产品，则双方的关系与劳务关系更为接近。

四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断。

五是平台企业或者商家与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系。

平台企业或者商家要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，应在查明事实的基础上依法作出相应认定。

126、劳动者年满法定退休年龄后，在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系？

答：分不同情况予以处理。职工退休年龄是法律规定的职工在一定的年龄之后不应当继续从事工作，而应该退出岗位的年龄。一般情况下，国家法定企业职工退休年龄为男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女职工年满50周岁。对于劳动者年满法定退休年龄后，仍在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系的问题，分两步予以判断。

一是查明劳动者达到退休年龄后是否享受基本保险待遇或领取退休金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。如果劳动者达到退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。依照《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。此种情形下认定为劳务关系，符合《劳动合同法》规定，也符合基本养老保险待遇制度的目的。

二是如果劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，对于其与用人单位之间属于劳动关系还是劳务关系，要区分两种情况：

一种情况是劳动者在达到退休年龄之前就已经在用人单位工作，并且持续工作到退休年龄之后，但一直没有办理退休手续、不能领取退休金的，如果发生用工争议，符合劳动关系标准的，认定双方之间为劳动关系；

另一种情况是劳动者在达到退休年龄之后才到用人单位工作，虽然没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，但其与用人单位之间成立的是劳务关系，不宜认定为劳动关系。

127、车辆实际所有人聘用的司机与被挂靠单位之间是否认定形成事实劳动关系？

答：不认定双方形成事实劳动关系。

最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013民一他字第16号）认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以被挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。实践中，运营性车辆挂靠行为比较普遍。尽管被挂靠单位对从业人员进行安全教育、职业道德教育，但只是每年向车辆实际所有人收取挂靠费，允许车辆实际所有人以其名义对外经营，其他的不再过问。对于车辆实际所有人具体聘用何人为司机、条件、经营管理、薪酬待遇等，均与被挂靠单位无关。车辆实际所有人聘用的司机与被挂拿单位之间没有建立劳动关系的合意。《民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。”据此，如果被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系，在发生交通事故的情况下，仅由被挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是被挂靠单位与车辆实际所有人承担连带责任。因此，在司法实践中，不能认定被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系。如果认定车辆被挂靠单位与司机之间存在事实劳动关系，会过度加重被挂靠单位的责任，也会对整个劳动社会保障制度造成冲击。

128、用人单位与劳动者“长期两不找”情形下的劳动关系如何认定？

答：不认定双方继续存在劳动关系。

劳动者离开用人单位后，长期未提供劳动，用人单位亦未正式发出通知与劳动者解除劳动关系，双方处于“长期两不找”的状态。经过多年以后，劳动者请求确认其与用人单位存在劳动关系，或者请求用人单位继续履行劳动合同、安排工作的，对于劳动者的请求，不予支持。双方处于“长期两不找”的状态下，双方之间的劳动关系并非处于中止履行状态，而是已经解除。对于用人单位解除劳动合同的形式，不能局限于用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知这一种方式。在实践中，一边是劳动者不辞而别，长期不提供劳动，一边是用人单位停发工资，双方之间的劳动合同在事实上已经解除。如果依据用人单位的规章制度，劳动者不辞而别，长期不在岗，属于旷工行为，此时也符合用人单位解除劳动合同的条件。双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的工资之日起计算。

129、即将毕业的大中专院校学生能否与用人单位建立劳动关系？

答：即将毕业的大中专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定为用人单位提供劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之签订劳动合同并支付劳动报酬的，该劳动合同有效，应当认定双方之间形成劳动关系。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是，我国法律并没有对即将毕业的大中专院校学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。

在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：

一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。

二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。

三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况（比如领取毕业证后成立劳动关系）。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。

三十七、《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题会议纪要》（2019年12月30日）

130、劳动者的用工管理涉及多家用人单位的，劳动关系主体的认定。

劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准；未订立劳动合同或者订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，应当根据当事人之间签订的协议或者劳动者的实际用工情况，从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系等方面综合审查，确定劳动关系主体。

三十八、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》

131、劳动关系的界定标准

认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：

（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；

（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条所规定的凭证进行判断，即：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

132、下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第８条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。

133、退休人员再就业与新单位之间应按雇佣关系处理

《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇，由此可以推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄的劳动者，属于民法上雇佣关系，发生争议按一般民事争议处理。

134、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，法院经审查后如认为上述解除符合有关法律规定的，应当确认解除。

三十九、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委〔2017〕1号）

135、涉及互联网平台的劳动关系确认问题。

在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营分险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。

对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。

如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的要求，应认定双方存在劳动关系。

136、达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

四十、徐州市中级人民法院人力资源和社会保障局《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（徐中法〔2019〕25号）

137、〔冒名顶替上班者与用人单位之间劳动关系如何确认〕

答：冒名顶替上班者与用人单位之间是否存在事实劳动关系不能一概而论，主要从用人单位是否知道或应当知道冒名替班的事实、替班的时间长短、用人单位有无对替班者进行考勤及支付劳动报酬等因素综合进行考量。

138、〔空挂社保者与用人单位之间劳动关系如何确认〕

答：因空挂社保的双方当事人事实上互不履行劳动法上的权利义务，不存在实质的用工行为，不符合劳动关系的构成要件。

四十一、武汉市劳动争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见》（武人社发〔2016〕18号）

139、用人单位将其业务发包给个人，该承包关系不违反法律禁止性规定、承包合同和实际履行内容具备平等主体间民事法律关系的要件，个人承包者及其招用人员要求确认与发包方存在事实劳动关系的，应不予支持。

不具备平等主体间民事法律关系要件的内部承包，应认定属于用人单位的内部经营管理范畴，如个人承包者及其招用人员与该用人单位之间具备形成事实劳动关系的法律要件，可以认定双方存在事实劳动关系。

常见的物流快递企业与快递员之间，汽车运输企业与驾驶员（或兼车主、下同）之间，客运出租车企业与驾驶员之间、专车或代驾服务平台企业与驾驶员之间、商贸企业与配送、安装、售后等辅助服务从业人员之间签订有承包合同、劳务合同、代理合同、居间合同等民事合同，从业人员个人或其招用人员要求确认与该企业存在劳动关系的，应首先审查双方之间所订立的民事合同及其实际履行的内容是否具备平等主体间民事法律关系的要件，并不因该民事关系与劳动关系存在部分或者全部的竞合而径行认定劳动关系。

当事人以承包合同、劳务合同、代理合同等名义订立的假名合同，实际内容具备劳动合同要件的，应认定为劳动合同。

140、同一劳动者在同一用人单位（或者投资该单位的自然人、实际控制该单位的自然人等）的安排之下，向多个关联的用人单位提供劳动、转移劳动关系，或者接受多个用人单位的管理，形成劳动关系关联、发生劳动争议的，可将多个用人单位视为同一用人主体，劳动者的工作时间、休息休假、工资福利、社会保险以及劳动合同权利义务等应统合处理，并视具体情形，确定由其中一个用人单位为其全部劳动权利义务的实际承接主体，不能确定单一责任主体的，由各关联单位承担共同连带责任。

（1）母公司（控股公司）与子公司之间、总公司与依法登记的分公司之间，或者各子公司、分公司之间形成的劳动关系关联，发生争议时，存在有效劳动合同的，由订立劳动合同的单位承担主体责任，没有有效劳动合同的，由争议发生时实际用工（或主要用工）的单位承担主体责任。

（2）同一（或相同的多个）自然人设立（或参与设立）的多个用人单位（含个体工商户）形成劳动关系关联，发生争议时，存在有效劳动合同的，由订立劳动合同的单位承担主体责任，没有有效劳动合同的，依社会保险关系、劳动时间、劳动管理、劳动报酬支付等要素，确定由关联最多的单位承担主体责任。

（3）关联的多个用人单位分别履行了包括订立书面合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险等分项义务，应视为同一用人主体履行了相应义务，多个用人单位分别实施了侵害劳动者权益行为的，应视为同一用人主体实施了相应侵害行为。

上述当事人对劳动关系关联事项另有约定的，从其约定。

四十二、武汉市中级人民法院民四庭《劳动争议疑难问题解答》

141、网约车司机与平台公司之间是否构成劳动关系？共享单车的收集者，自带车辆入职，从事收集、搬运共享单车等工作，与单车公司是否构成劳动关系？

答复意见：具体案件具体分析，根据双方合同性质及具体约定判定是否存在劳动关系。理由是：

（1）网约车平台下的司机一般分为两类，一类是私家车主，这类车主一般是兼职司机，私家车直接接入平台；另一类是全职司机，由劳务公司派遣或者平台招聘，运营车辆由平台提供。

（2）交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定，网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。

（3）对于目前网约车司机与平台公司之间以及自带车辆入职的共享单车的收集者与单车公司之间的大多数情形，一般未认定劳动关系。

四十三、十堰市中级人民法院十堰市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》（十中法〔2009〕104号）

142、劳动者超过法定退休年龄后仍在用人单位工作，或用人单位招用超过法定退休年龄，但尚未享受退休待遇的人员，双方形成的用工关系，按劳动关系处理。

143、用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按雇用关系处理。

144、企业内退人员、停薪留职人员与新的用人单位建立了劳动关系，原用人单位已为其支付基本生活费、缴纳社会保险费的，企业内退人员、停薪留职人员请求新的用人单位为其办理社会保险和支付双倍工资、经济补偿金，不予支持；但劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇以及发生工伤后应由用人单位支付的部分待遇或因不能在社会保险机构核销工伤待遇而要求用人单位承担的，应予支持。

四十四、广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）

145、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

146、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

147、村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织与其对外聘用人员发生的用工关系，符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。

四十五、江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2014年7月7日）

148、〔多重劳动关系的处理〕

用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为当事人；未订立劳动合同的，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。

订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的，或实际用工单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位须承担补充清偿责任。

149、〔达到法定退休年龄的人员用工关系认定〕

对于劳动者和用人单位已存在劳动关系的，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止，双方此后的用工关系原则上按劳务关系处理。

用人单位新招用已达法定退休年龄的劳动者，无论是否已经享受养老保险待遇或退休金的，双方形成的用工关系均按劳务关系处理。

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