民法典担保制度司法解释“但书条款”梳理

但书规定

但书条款

常见于诸多法律、司法解释等规定中，最常见的形式为“

……，但……除外

”。但书内容对规定本身多具有例外或转折的意义，在条文体系中的重要性不言而喻。

民法典配套司法解释

中亦有不少但书规定。由于涉但书规定的条文较多，本文仅推送

民法典担保制度解释

中涉及的“

但书规定

”，其他配套司法解释的相应内容后将陆续推送。需说明的是，本文系基于

《民法典配套司法解释条文对照与重点解读》

一书相应内容节选汇总而来：

民法典担保制度解释

关联规定

第二条【担保合同效力从属性】

当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，

是法律另有规定的

除外

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

解读：

解释本条第1款就担保合同效力从属性明确了两个层面的意思：一是当事人关于担保独立性的约定无效；二是担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力，法院仍需根据主合同是否有效来认定担保合同的效力。实际上，按照《民法典》第388条以及第682条均明确，担保合同、保证合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同、保证合同无效，但是法律另有规定的除外。基于此可看出，只有法律例外规定才能排除担保的从属性，当事人不能通过约定排除担保从属性，否则相应约定内容无效。另，排除担保从属性的约定无效，仅是该约定条款的部分无效，并不影响整个担保合同的效力。此外，本条第2款则强调因金融机构开立的独立保函发生的纠纷排除本解释的适用，而适用《独立保函规定》。就独立保函的含义而言，其是指开立人以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时向其支付特定款项或者在保函最高金额内付款的承诺。

《民法典》第388条【担保合同与主合同的关系】

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第682条【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】

保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《担保法》（已废止）第5条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正）第1条

本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

沿革信息

第2条

本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。

第五条【机关法人以及居民委员会、村民委员会等特别法人的担保资格】

机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，

是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的

除外

居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，

是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的

除外

解读：

解释本条第1款明确除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，机关法人不具有担保资格，不仅不能提供保证也不能提供物保。第2款则是关于居民委员会、村民委员会提供资格的规定。由于居民委员会因并无独立的责任财产，故其对外提供的担保无效。但按照《民法典》第101条的规定，村民委员会有时依法代行村集体经济组织的职能（未设立村集体经济组织的时代行），因此村民委员会在依照《村民委员会组织法》规定的讨论决定程序对外提供担保的情况下具有担保资格，其他情形下对外提供的担保也应无效。另需注意，按照《民法典》第683条的规定，机关法人原则上不得为保证人，以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。但该条并未对不具有保证资格的主体能否提供物保作出规定。实际上，前述主体之所以不具有保证资格，一方面是因为其没有独立承担责任的财产，但另一方面也是更重要的在于其只能从事与其法定职责相关的民商事活动或者公益性活动，而不能从事其他民商事交易活动。因此，也不能提供物保。换而言之，此种情况下不具有保证资格的主体，也不具有担保资格。解释本条则相当于将《民法典》第683条的有关保证资格的限制扩展到了担保资格范围。

《民法典》第683条【不得担任保证人的主体范围】

机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

第96条【特别法人的类型】

本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

第97条【机关法人资格的取得】

有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

第101条【基层群众性自治组织法人】

居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

第六条【以公益为目的的非营利法人或者非法人组织提供担保】

以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，

是有下列情形之一的

除外

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

解读：

基于以公益为目的的非营利性法人、非法人组织的设立目的以及承担责任的独立性角度，以公益为目的的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等主体，原则上不能提供担保，但存在两个情形的例外：一是在购入或者以融资租赁方式承租公益设施时，为担保价款或者租金的实现，可以在该公益设施上保留所有权；二是可以前述公益设施以外的其他财产设定抵押等担保物权。当然，对于登记为营利法人而非非营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，由于其并非公益性质而是营利属性，故应将其作为一般的营利性主体看待，认定具有担保资格。

《民法典》第683条【不得担任保证人的主体范围】

机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

第87条【非营利法人的定义及类型】

为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

第102条【非法人组织的定义及类型】

非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

第七条【公司法定代表人超越权限为他人担保的效力】

公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，

是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的

除外

解读：

就公司的法定代表人越权对外提供担保的效力而言，解释本条区分相对人是否为善意进而确定担保行为的效力：若相对人善意，构成表见代表，行为效果等同于有效担保；若相对人非善意，则担保行为不对公司发生效力，公司不承担基于有效担保产生的担保责任，但要承担缔约过失责任。如此规定在于，法定代表人的越权代表行为从本质上将仍属于公司行为，在担保合同无效情况下，公司有过错的，仍应承担损害赔偿责任，其性质属于缔约过失责任。而具体赔偿责任的确定，可参照适用本解释第17条相关内容。此外，就本条第1款所称的善意认定而言，本条第3款专门作出规定，进一步强化相对人的审查义务，规定其要尽合理审查义务。合同编通则解释第20条对此亦有相关规定。当然，若法定代表人并没有超越代表权限，则其代表行为自然为有效，此时也没有进一步区分善意、恶意之必要。另，本条第2款明确规定，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司承担责任后，有权向法定代表人追偿。

案例参考：《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》【最高人民法院公报 2011年第2期】

案例要旨：

按照公司法的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序,不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

《民法典》第61条【法定代表人的定义及行为的法律后果】

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

第504条【越权订立的合同效力】

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

《公司法》（2018年修正）第16条

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《民法典担保制度解释》第17条

主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《民法典合同编通则解释》第20条【越权代表的合同效力】

法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。

合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。

法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】

前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

21.【权利救济】

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

《担保法解释》（已废止）第11条

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

第十一条【公司分支机构对外担保的效力】

公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，

是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的

除外

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，

是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的

除外

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，

是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的

除外

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

解读：

根据《民法典》第74条第2款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，有观点主张，公司的分支机构以自己的名义提供的担保有效，公司或者其分支机构应承担担保责任。但需注意，尽管《民法典》该款规定公司的分支机构可以自己的名义从事民事活动，但担保行为因属异常交易行为而受到公司法的特别规制，在公司法定代表人代表公司对外提供担保尚且需要公司以决议的形式授权情形下，公司的分支机构对外提供担保更需要公司以决议的形式授权。实际上，公司法在2005年修订后，即明确公司分支机构对外代表公司提供担保不仅要获得公司的个别授权，而且该授权本身也须经董事会或者股东（大）会决议。未经公司股东（大）会决议或者董事会决议，公司分支机构代表公司对外提供担保将构成越权代表。在此情形下，仅在构成表见代表时（即相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的），相对人才能主张由公司或者公司的分支机构承担担保责任。解释本条第1款对上述情形均作了明确。此外，由于金融机构开立保函或担保公司提供担保均属于公司的正常经营活动故，其分支机构对外提供担保也应区别于其他公司分支机构对外提供担保。解释本条第2、3款分别作了规定。另，与法定代表人越权代表提供担保类似，公司分支机构代表公司对外提供的担保，若相对人非善意，将无法请求公司或分支机构承担担保责任，而只能依据本解释第17条请求公司或分支机构承担缔约过失责任。

案例参考：《张某某诉C公司、B公司借款合同纠纷案》【司伟、周梅芳，《民事审判指导与参考》总第81辑(2020.1)】

案例要旨：

公司分支机构非经公司有权机关决议，越权加入债务的行为对公司不发生效力，公司及其分支机构有过错的，根据其过错承担相应民事责任。

《民法典》第74条【法人分支机构及其责任承担】

法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

《担保法》（已废止）第10条

企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

《公司法》(2018修正)第14条

公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

第16条

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《民法典担保制度解释》第17条

主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第十五条【最高额担保中最高债权额】

最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，

是当事人另有约定的

除外

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

解读：

为担保债务履行，担保人可对一定期间内将要连续发生的债权在最高债权额限度内提供担保。《民法典》第420条、第439条、第690条分别就最高额抵押、最高额质押和最高额保证作出规定，此三种情形均属最高担保范畴。实际上，最高额担保的本质不在于担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，并受最高债权额限度的限制。最高债权额限度是指可行使担保权利的最高债权金额，也是最高额担保的核心内容，关系最高债权额的存在，也是其区别于一般担保的终稿内容。就最高债权额限度而言，解释通过本条明确了原则上应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。同时，基于意思自治的原则，也允许当事人约定最高债权额限度为本金最高限额。另需注意，最高额抵押、最高额质押因涉及登记公示，当事人之间的约定仅具有相对效力，此时应以登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。而最高额保证中因不存在登记公示，则应以合同的约定认定最高债权额限度。

案例参考：《中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案》【最高人民法院指导案例95号】

案例要旨：

当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。

案例参考：《中国长城资产管理股份有限公司山西省分公司与山西朔州平鲁区华美奥崇升煤业有限公司等借款合同纠纷案》【《最高人民法院公报》2020年第5期】

案例要旨：

在最高额保证合同关系中，如果合同明确约定所担保的最高债权额包括主债权的数额和相应的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，保证人即应当依照约定对利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用承担保证责任，而不受主债权数额的限制。

《民法典》第420条【最高额抵押权定义】

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第421条【最高额抵押权担保的债权转让】

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

第422条【最高额抵押合同条款变更】

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第423条【最高额抵押权所担保的债权确定】

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第424条【最高额抵押权的法律适用】

最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

第439条【最高额质权】

出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。

第690条【最高额保证合同】

保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

第十六条【借新还旧下的担保人责任】

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，

是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的

除外

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

解读：

借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款，这在实践中较为常见。借新还旧在性质属于债务更新，即当事人通过设立新债的方式消灭旧贷。基于担保的从属性，旧贷上的担保也因之消灭，旧贷的担保人无需承担担保责任。但对新贷的担保人而言，是否承担责任需区分认定。若新贷担保人与旧贷担保人相同，则新贷担保人仍应承担担保责任；若新贷担保人与旧贷担保人不同，或旧贷无担保而新贷有担保的，则应根据新贷担保人对于借新还旧的事实是否知情进行判断。新贷担保人对此知情或应知情的，应承担担保责任，否则不承担担保责任。另，当事人约定借新还旧，在新贷合同尚未订立且旧贷上担保物权尚未进行涂销登记的情况下，物上担保人为他人提供担保并办理登记手续的，新贷债权人的担保物权应优先于其他债权人。此外需注意，借新还旧虽也属于一种特殊的贷款展期，但其与一般的贷款展期亦存在实质区别。前者是通过借新还旧的方式实现贷款展期，而后者属于履行期限的变更。根据《民法典》第695条第2款的规定，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人同意的，保证期间不受影响。故实践中应对于两者加以区分，进而适用不同规则。

案例参考：《卞松祥与许峰、徐州利峰木业有限公司等民间借贷纠纷案》【《最高人民法院公报》2021年第1期】

案例要旨：

民间借贷中，债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷，等同于新贷保证人为旧贷提供担保，在前后保证人并非同一人且新贷保证人不知情的情况下，有违保证人的真实意思，保证人不承担民事责任。

《民法典》第695条【主合同变更对保证责任影响】

债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》57.

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

《担保法解释》（已废止）第39条

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

第二十四条【债权人未及时通知致担保人未能行使预先追偿权的后果】

债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，

是担保人因自身过错未行使追偿权的

除外

解读：

为确保保证人在法院受理债务人破产申请后未清偿保证债务前即可就自己将要承担的保证责任向主债务人求偿，进而避免担保人于承担责任后不能实现追偿权情形的发生，担保法、企业破产法尤其是担保法解释第45条确立了保证人的追偿权预先行使制度。本解释第24条亦承袭该内容，并增加“但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外”这一除外内容的表述。保证人申报债权行使预先追偿权，以债权人不申报债权为前提，但债权人是否申报的情况，保证人一般无法清楚，这就需要债权人主动告知。否则容易出现保证人要行使预先追偿权，却因已过申报债权期限或者补充申报期限而不得的情况发生。解释本条明确了债权人的通知义务，并赋予担保人的通告抗辩权，即债权人在知道或应该知道债务人破产时，有义务在债权申报期限内的适当时间，向担保人作出不参加破产程序而向担保人求偿的意思表示。若债权人知道债务人破产时既不申报债权，又不告知担保人相关情形，致担保人未能预先从债务人破产财产中得到补偿的，担保人债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。需注意，本条所谓“债权人未申报债权”并不是债权申报期限或者补充申报期限届满后的法律事实，而应是债权人在债权申报期限内或者破产财产最后分配前向担保人作出的放弃申报债权、要求担保人承担责任的一种意思表示。

《民法典》第700条【保证人追偿权】

保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

第392条【人保和物保并存时担保权的实行规则】

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《企业破产法》第51条

债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

《担保法解释》（已废止）第45条

债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

第二十六条【一般保证的诉讼当事人】

一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，

是在作出判决时，

有《民法典》第六百八十七条第二款但书规定的情形

，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

解读：

根据《民法典》第687条的规定，一般保证人享有先诉抗辩权。所谓一般保证人的先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。就此而言，解释本条之规定实际上就是一般保证人先诉抗辩权在诉讼、执行、保全阶段的具体体现：诉讼阶段，债权人不能单独对保证人提起诉讼。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，法院应释明一并提起诉讼，否则应驳回起诉。执行阶段，保证人仅对债务人不能清偿部分承担保证责。故在债权人一并起诉债务人和保证人的情形下，虽然可以受理，但在作出判决时，除有《民法典》第687条第2款但书规定情形外，应在判决主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。财产保全中，若债权人未对债务人的财产申请保全或者保全的债务人财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人财产进行保全的，不应准许。

案例参考：《青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案》【最高人民法院指导案例120号】

案例要旨：

在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。

《民法典》第687条【一般保证及其先诉抗辩权】

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

《民事诉讼法解释》（2022年修正）第66条

因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

第二十八条【一般保证债务诉讼时效】

一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：

（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；

（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，

是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的

除外

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

解读：

就一般保证人而言，其主要有三次“机会”避免承担保证责任：一是保证期间届满；二是主债务诉讼时效届满；三是保证债务诉讼时效届满。解释本条的规定主要涉及一般保证债务诉讼时效问题。按照《民法典》第694条第1款的规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。该款所谓的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，即先诉抗辩权消灭之日，又具体包括两种情形：一是债权人已就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务，一般需由法院作出因无财产可供执行而终结本次执行的裁定或依照《民事诉讼法》（2023年修正）第268条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定。而此种情形下，一般保证债务的诉讼时效应自裁定送达债权人之日起开始计算。当然，实践中并不排除未部分法院及时作出前述裁定的情况，在此情况下，解释规定法院自收到申请执行书之日起1年内未作出前述裁定的，保证债务诉讼时效自人民法院收到申请执行书满1年之日起计算。需注意，此处规定1年只针对推定债务人没有可供执行财产的情形，若保证人有证据证明债务人仍有可供执行的财产，并不受此限。二是存在《民法典》第687条第2款但书规定的四种情形时，由于此时保证人的先诉抗辩权已消灭。但债权人对该四种情形的发生可能并不知情，为此解释第本条第2款规定此时保证债务诉讼时效“自债权人知道或者应当知道”该情形之日起开始计算。

《民法典》第693条【保证责任免除】

一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

第694条【保证债务诉讼时效】

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

第687条【一般保证人先诉抗辩权】

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

《民事诉讼法》（2023年修正）第268条

有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

（一）申请人撤销申请的；

（二）据以执行的法律文书被撤销的；

（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

（四）追索赡养费、扶养费、抚养费案件的权利人死亡的；

（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

《担保法解释》（已废止）第34条

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

第三十四条【与保证期间有关的案件基本事实查明以及保证责任消灭后保证人在书面通知上签章时如何处理】

人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。

债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，

是债权人有证据证明成立了新的保证合同的

除外

解读：

保证期间不同于诉讼时效，其可由当事人约定，且无中止、中断和延长情形，故不同于诉讼时效。保证期间也不同于除斥期间，因除斥期间为法定期间，不允许当事人约定，且除斥期间届满后消灭的是形成权。基于保证期间的独特性以及保证期间届满消灭的是实体权利，其对当事人权利义务的影响很大，故对与保证期间有关的事实审理时不宜采取类似诉讼时效的当事人抗辩主义，而应在向当事人释明的基础上查明与保证期间有关的基本事实，重点查明保证期间是否已届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等内容。如前所述，保证期间不同于诉讼时效，其届满产生的是实体权利的消灭。因此，保证期间届满后，保证人仅在债权人的催款通知书上签字、盖章或者按指印，不足以认定保证人有重新为债务提供担保的意思表示。但，债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。需注意，是否成立了新的保证合同，应按照合同成立的一般要件进行审理。

《民法典》第692条【保证期间】

保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

第三十五条【对超过诉讼时效的债务提供保证或者承担保证责任的处理】

保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，

是债务人放弃诉讼时效抗辩的

除外

解读：

在保证人已知道或应当知道主债权诉讼时效期间届满的情况下，其仍然提供保证或者承担保证责任，不应认定存在重大误解或者受欺诈、胁迫的情形，此时应认定保证人的行为系真实意思表示，其提供保证或承担保证责任的行为应属有效。在此情形下，保证人又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，不应支持。此时若保证人转向债务人追偿，因主债权诉讼时效期间已届满，债务人对此可向债权人抗辩，也可向承担责任的保证人抗辩。在此情形下，若债务人放弃诉讼时效抗辩的，相当于放弃对债权人和保证人的抗辩，此时应支持保证人向债务人行使的追偿权。但若债务人未放弃诉讼时效抗辩的，则不应支持保证人向债务人的追偿。

《民法典》第694条【保证债务诉讼时效】

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

《担保法解释》（已废止）第35条

保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

第三十八条【担保物权的不可分性】

主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照《民法典》第四百五十条的规定处理。

担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，

是法律或者司法解释另有规定的

除外

解读：

担保物权的不可分性，指担保财产的分割、部分灭失或者转让，以及被担保债权的分割或者部分转让，均不影响担保物权，担保物权人仍可完整地行使其担保物权。简单来说，就是担保财产的每一个部分都担保着全部债权的实现，债权的每一个部分也都受全部担保财产的担保。需注意，担保物权不可分性的规定并非强行性规定，而是任意性规定，当事人可通过约定排除其适用。除了通过当事人约定排除担保物权的不可分性外，针对担保财产各个部分担保全部债权实现这一问题，解释亦通过本条规定了两种例外情形：1.留置权的行使。基于《民法典》第450条的规定，留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。而之所以对留置权单独进行例外规定，在于留置权是法定担保物权，当事人无法通过约定排除其担保物权的不可分性。2.担保财产被分割或者部分转让时法律或司法解释有特别规定的情形。如按照《民法典》第404条的规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。该规定实际上是对抵押权追及效力的限制。此种情形下，抵押权不再继续存在于该部分抵押物上，即属于民法典对担保物权不可分性的例外性规定。

《民法典》第450条【留置财产为可分物的特殊规定】

留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

第407条【抵押权处分的从属性】

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《担保法解释》（已废止）第71条

主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

第110条

留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

第三十九条【主债权各部分均受担保物权担保】

主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，

是法律另有规定或者当事人另有约定的

除外

主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。

解读：

如本解释第38条解读中提及，担保物权的不可分性包括两个方面的内容：一是担保财产的各个部分担保全部债权的实现；二是主债权的各个部分均被担保物权所担保。而解释第39条主要针对后者。基于担保物权的不可分性，主债权被分割或者部分转让时，担保物权仍应担保全部债权的实现，各债权人均可根据其享有的债权份额主张行使担保物权，从而形成担保物权的共有状态，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。需注意，若担保财产的价值低于全部被担保的债权，此时，各债权人应依据其享有的债权份额主张行使担保物权，即对变价款受偿比例按照其债权份额确定。此外，按照《民法典》第421条的规定，最高额担保中，在最高额抵押所担保的债权确定前，如果主债权部分转让，而当事人对此又没有特别约定，则被转让的部分债权将不再作为被担保的债权。但如果是主债权被分割，若分割并非是基于当事人自己的意思而是基于法律的规定，则担保物权仍应担保全部债权的实现，若主债权被分割是基于当事人自己的意思，则应参照前面债权部分转让之规则。这也是解释本条第1款作出但书规定的重要原因。就主债务被分割或者部分转移而言，若是债务人自己提供的物保，则即使主债务全部或者部分发生转移，也不至于对其造成不利影响。如果允许债务人此时不再承担担保责任，则对债权人不公平。故解释本条第2款明确债务人此时仍需承担担保责任。但在第三人提供物保的情况下，未经担保人书面同意，担保人不应再对分割出去的债务或者被转让的债务承担担保责任，解释本条第2款亦对此作了明确。

《民法典》第407条【抵押权处分的从属性】

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第391条【未经担保人同意转移债务的法律后果】

第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第421条【最高额抵押权担保的债权转让】

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

第696条【债权转让对保证责任影响】

债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

第697条【债务承担对保证责任影响】

债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》62.

抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

《担保法解释》（已废止）第72条

主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

第四十条【抵押权及于从物】

从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，

是当事人另有约定的

除外

从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。

解读：

基于保障债权人的交易安全以及贯彻物尽其用的原则，就抵押权是否及于从物而言，一般以从物产生于抵押权设立前、后而区别对待：对抵押权设定时抵押人已取得的从物，在当事人没有特别约定的情况下，抵押权的效力应基于该从物。而针对在抵押权设定后取得的从物，则不应认定抵押权的效力及于该从物。否则可能损害到抵押人及抵押人的其他债权人的利益与交易安全。但需注意，此时抵押权效力虽不及从物，但基于最大限度实现物的价值以及效率方面的考量，在拍卖、变卖主物时可一并处理从物，只是抵押权人对从物的价值无权优先受偿。

《民法典》第412条【抵押权对抵押财产孳息的效力】

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

《担保法解释》（已废止）第63条

抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第四十一条【抵押财产发生添附时抵押权的效力范围】

抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。

抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，

是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。

抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。

本条所称添附，包括附合、混合与加工。

解读：

加工、附合、混合统称添附，是指不同所有人的物被结合、混合在一起成为一个新物，或者利用别人之物加工成为新物的事实状态。《民法典》第322条关于添附取得物的归属只是规定了一种确定归属的原则与方法，并未明确规定添附物由哪一方取得。实际上，按照该条规定的原则与方法，在抵押财产发生添附的情形下，添附物既有可能归属抵押人所有，也可能归属第三人所有，还可能为抵押人与第三人共有。为此，解释本条分别针对这三种情形，就抵押财产发生添附时抵押权的效力范围作了规定：1.添附物归第三人所有时，基于抵押权的物上代位效力，抵押权效力应及于抵押人所取得的补偿金。2.添附物归抵押人所有时，抵押权的效力虽及于添附物，但在添附导致抵押财产价值增加的情况下，为保障因添附而丧失权利的当事人的补偿请求权得到实现，抵押权人此时并无权就增加价值部分主张优先受偿。3.添附物归第三人与抵押人共有时，抵押权效力应及于抵押人对添附物的应有部分（份额），如此有助于平衡各方当事人权益保护。

《民法典》第322条【添附取得物的归属】

因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。

《担保法解释》（已废止）第62条

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

第四十二条【抵押权的物上代位效力】

抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。

给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，

是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的

除外

抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。

解读：

担保物权的物上代位性或者说物上代位效力，指在担保物权存续期间，担保财产因毁损、灭失或者被征收等原因获得保险金、赔偿金等补偿时，担保物权人仍可就保险金、赔偿金等补偿优先受偿。之所以具有物上代位性，原因在于担保物权实质上是一种价值权，无论担保物的状态如何，只要其交换价值没有消失，无论其交换价值存在于何种代位物之上，均为担保物权的效力所及。换而言之，物上代位性为原担保物的延续，并非产生一种新的担保物权。因此，抵押权人有权请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。且基于担保物权的物上代位在性质上属法定的债权质押，故可适用债权质押一般规则。而民法典对债权质押的实现程序并未规定，故此种情况下只能类推适用有关债权转让的有关规则。基于此，若给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付，给付义务人仍应承担向抵押权人给付保险金、赔偿金或者补偿金的义务，但给付义务人之后可依不当得利要求抵押人返还。若给付义务人在接到通知前已向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，则抵押权人无权再请求给付义务人给付。另需注意，担保财产被毁损后的残留物并不属于代位物，而是担保物权的标的物，仍在担保物权的效力范围。

《民法典》第390条【担保物权的物上代位性及代位物的提存】

担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

《担保法解释》（已废止）第80条

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

第四十三条【抵押财产转让】

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，

是抵押权人有证据证明受让人知道的

除外

；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，

是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的

除外

解读：

按照《民法典》第406条的规定，抵押期间抵押人可转让抵押财产。该条同时规定“当事人另有约定的，按照其约定”。对此值得思考并在实践中常见的问题是，在抵押人违反“约定”转让抵押财产的情形下，抵押人与买受人所订立的买卖合同效力如何、物权是否发生变动。就合同效力而言，由于合同效力与物权变动属于不同领域、不同调整范围的概念，只要当事人双方意思表示真实合法，无论“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产”进否进行登记，抵押人与买受人所订立的买卖合同效力都不应被否定。就物权是否发生变动即抵押权人与抵押人关于限制或者禁止抵押财产转让的约定是否具有约束买受人的效力而言，则需根据该约定是否在不动产登记簿上办理登记来确定。若该约定已进行登记，则应赋予该约定类似预告登记的效力，即根据区分原则，虽然买卖合同不因违反该约定而无效，但相对于抵押权人，抵押物所有权的变动应无效，即使当事人已经就抵押物所有权的变动办理了变更登记。另值得一提的是，虽然《民法典》第406条对抵押人自由转让抵押物没有限制，但若为动产抵押的，因《民法典》第403条已明确规定未办理登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力。故在买受人为善意的情形下，不应适用《民法典》第406条的规定。此外，由于针对正常经营活动中的买受人，《民法典》第404条已就动产抵押权追及效力的切断作出明确规定，也同样不应再适用《民法典》第406条之规定。

《民法典》第406条【抵押财产的处分】

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第403条【动产抵押的效力】

以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第404条【动产抵押权无追及效力】

以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第四十六条【不动产抵押合同效力】

不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；

是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

解读：

基于《民法典》第215条规定的区分原则，在不动产抵押中，抵押合同效力与抵押权设立二者是分开的。不动产抵押合同自合同成立时生效，抵押物未办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。但不动产抵押物未进行抵押登记的，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。故在不动产抵押合同生效的情况下，债权人可基于有效的合同请求抵押人继续履行合同，以取得抵押权。实践中，因抵押人的原因导致抵押权无法实现的情况并不少见。在抵押权无法设立即抵押合同无法继续履行的情况下，抵押人应承担违反抵押合同的违约赔偿责任。在不可归责于抵押人的情形如自然灾害致标的物灭失等情形中，抵押人仅在取得的代位物范围内承担违约损害赔偿责任；在可归责于抵押人自身的原因导致未能办理抵押登记如抵押人将抵押财产转让他人等情形的，抵押人应在约定的担保范围内承担违约赔偿责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。另，在抵押合同生效但未办理抵押登记的情况下，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任。否则，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。而此种补充责任以抵押物价值为限。若抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

案例参考：《中信银行股份有限公司东莞分行诉陈某1等金融借款合同纠纷案》【最高人民法院指导案例168号】

案例要旨：

以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。

《民法典》第402条【不动产抵押登记】

以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第395条【抵押财产的范围】

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第215条【合同效力与物权变动区分】

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第390条【担保物权的物上代位性及代位物的提存】

担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》60.

不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

第四十九条【违法建筑物抵押合同效力】

以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，

是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的

除外

。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。

当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

解读：

按照《民法典》第399条关于不得抵押的财产之列举，其中未包括违法建筑物。就司法实践而言，因违法建筑物往往不能办理抵押登记，故双方多针对抵押合同效力产生争议。基于违法建筑物既可能是实质违法，也可能是形式违法或程序违法。但无论如何，建造人不能取得违法建筑物的所有权，只能形成占有的事实状态。就此而言，违法建不能依法设立所有权，实践中也无法办理抵押登记，进而不得以这些财产设立抵押。为此，解释通过本条一方面明确当事人以违法的建筑物抵押而签订的抵押合同无效。另一方面也对此类抵押合同的效力作出补正性规定，即当事人在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，应肯定抵押合同的效力。此外，如果当事人以合法取得的建设用地使用权抵押，虽然该建设用地上的建筑物系违法建筑物，但抵押人是以建设用地使用权依法设立的抵押，抵押合同标的物指向的为建设用地使用权而非其上的违法建筑物，故不应以违法建筑物而否定建设用地使用权抵押合同的效力。

《民法典》第402条【不动产抵押登记】

以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第395条【抵押财产的范围】

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第399条【禁止抵押的财产范围】

下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第397条【建筑物与建设用地使用权同时抵押规则】

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

《担保法解释》（已废止）第48条

以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

第五十二条【不动产抵押预告登记的效力】

当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，

是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的

除外

解读：

预告登记，指为保全一项请求权而进行的不动产登记，属于不动产登记的特殊类型。一般的不动产登记是对现实的不动产物权进行登记，而预告登记所登记的是将来发生不动产物权变动的请求权。其本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。换而言之，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。就抵押权的预告登记而言，因抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或在抵押物上为他人再次设定抵押权，办理抵押预告登记也同样无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。从这一角度将，办理抵押预告登记之目的在于当能够办理抵押登记时，可获得较其他担保物权人优先的顺位。简而言之，基于不动产抵押本身的特殊性，抵押预告登记虽然不具有限制抵押人处分标的物的效力，但却具有顺位效力。此外，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经法院审查具备办理抵押登记条件的，为节约成本、提高效率，法院应当认定抵押权自预告登记之日起设立。另，在抵押人破产时，由此此种情况下预告登记权利人已无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权，故应参照《企业破产法》有关债权加速到期的规定，赋予抵押预告登记以抵押登记之效力，可主张就抵押财产优先受偿。但为防止债务人以提供担保为名进行个别清偿，进而损害其他债权人的利益，《企业破产法》第31条规定，在法院受理破产申请前一年内，如果债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，则管理人有权请求人民法院予以撤销该行为。由于解释本条赋予抵押预告登记具有相当于本登记的效力，可能导致当事人通过办理抵押预告登记来实现个别清偿。为此，解释本条另对预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权作了限制性规定，即“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”。

案例参考：《农行芜湖金桥支行诉张某某、芜湖华安公司借款合同纠纷案》【张红柳，《人民法院报》 2016年8月25日第6版】

案例要旨：

预告登记后，能够进行不动产登记而未申请登记系预告登记义务人的违约行为所致，不应当产生预告登记失效的法律后果。

《民法典》第221条【预告登记】

当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

第410条【抵押权的实现】

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

《企业破产法》第46条

未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

第31条

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

《民法典物权编解释一》第4条

未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《民法典》第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

第5条

预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为《民法典》第二百二十一条第二款所称的“债权消灭”。

第五十四条【未办理登记的动产抵押权效力】

动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：

（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，

是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的

除外

（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，

是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的

除外

（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；

（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

解读：

在登记对抗主义物权变动模式下，当事人可以取得物权，但未办理登记的，该物权不具有对抗善意第三人的效力。也就是说此种情况下，善意第三人能够自原权利人处“善意取得”物权。但需注意，此处的“善意取得”与《民法典》第311条规定的善意取得并不一致：前者是通过弱化物权效力的方式实现对受让人的保护，后者则是通过赋予公示以一定公信力的方式来实现对受让人的保护。动产抵押情形下抵押权未登记的，若抵押人转让抵押物，则善意买受人将取得无权利负担的标的物，但其取得的原因在于法律为保护买受人的交易安全而限制了抵押权的效力。就此而言，就动产抵押未经登记不能对抗善意第三人的具体而言，应注意以下方面：1.因担保物权人之间的顺位无需考虑彼此之间是否为善意，故此处的第三人并不包括抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人。2.此处的第三人也不应包括普通债权人。由于物权优先于债权，若第三人为普通债权人，无论是善意还是恶意，抵押权人都是可对抗的。而解释本条规定的已经取得占有的买受人或承租人，要么已经取得物权，要么取得了具有一定物权效力的债权，此时具有对抗抵押权人。另，为消除隐形担保，若抵押人的其他债权人已申请法院对标的物采取了查封、扣押措施，应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿。在抵押人进入破产程序后，认定未经登记的抵押权具有对抗效力可能带来对其他债权人产生不公平，有悖于公平受偿的破产程序理念破产。故，解释本条规定未办理抵押登记的抵押权人主张优先受偿的，不予支持。此外，《民法典》第404条明确了动产抵押权无追及效力。即无论动产抵押是否办理登记，动产抵押权都不能对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

案例参考：《安阳化学工业集团有限责任公司诉深圳市海格金谷工业科技有限公司合同纠纷案》【2021年度河南法院十大商事暨涉企典型案例】

案例要旨：

抵押人进入破产程序后，如果认定未经登记的动产抵押权具有优先受偿的效力，一方面与动产抵押实行登记对抗主义的法律规定相冲突，另一方面与破产程序概括清偿，保障债权人公平受偿的理念相违背，损害债权的平等性，故债务人进入破产程序后，抵押权人对未经登记的抵押动产不再享有优先受偿权。

《民法典》第403条【动产抵押的效力】

以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第404条【动产抵押权无追及效力】

以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第405条【抵押权与租赁权的关系】

抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

第311条【善意取得】

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

《执行异议和复议案件规定》（2020年修正）第31条

承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。

《担保法解释》（已废止）第66条

抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。

第五十六条【动产买受人的价款优先权】

买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，

是有下列情形之一的

除外

（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；

（二）购买出卖人的生产设备；

（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；

（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；

（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。

解读：

《民法典》第404条是关于动产抵押权无追及效力的规定。该条设立目的在于动产数量众多且价值较低，大量的抵押登记将带来庞大的登记成本，也会给潜在的交易者（第三人）带来很多查询成本。为此，民法典在规定动产抵押制度的同时，也通过第404条对正常经营活动中买受人给予特别保护，以期降低该制度产生的交易成本。所谓“正常经营活动”，从买受人的角度看，交易本身没有异常性，具体则指出卖人的经营活动是在其营业执照明确记载的经营范围内且持续销售同类商品。解释本条第2款对此作了明确。另一方面，解释本条第1款也明确列举了5种买受人的价款优先权不能对抗担保物权人的情形。此外，由于所有权保留买卖和融资租赁中的所有权亦属非典型担保物权，且标的物也是动产、以登记为公示方式，故除抵押权人可作为正常经营活动中买受人外，解释本条亦明确经办理登记的所有权保留、融资租赁亦属其中。

《民法典》第404条【动产抵押权无追及效力】

以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第六十一条【应收账款质押】

以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，

是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的

除外

以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

解读：

应收账款是指权利人因提供一定的商品、服务或者劳务而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权，它本质上是一个会计学概念。就应收账款质押而言，作为质押标的的应收账款，可以是已存在的债权，也可以是有稳定预期的未来债权。但其标的仅限于金钱之债，而不包括非金钱债权。此外，作为普通债权质权的一种，应收账款质权兼具物权和债权两种特性。《民法典》第445条就以应收账款出质的质权的设立及转让限制作了规定，明确应收账款质权自办理出质登记时设立。解释本条则进一步对现有的应收账款、将有的应收质押分别作出具体规定。该条前三款针对的是现有的应收账款质押：1.明确应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，即便应收账款不存在或已消灭，其仍需承担责任；2.由于权利质押中的登记簿不具有公信力，因而应收账款质权人仍应对应收账款是否真实存在承担举证证明责任，不能仅以办理质押登记为由即主张优先受偿；3.应收账款债务人在质权人履行通知前，其可以向应收账款债权人履行债务，但在接到通知后只能向质权人履行，这实际上采用了债权转让的通知对抗主义。就将有应收账款质押而言，第四款作出以下明确：1.将有的应收账款主要包括以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或劳务产生的债权以及其他将有的应收账款；2.以将有的应收账款质押，一般需设立特定账户；3.应收账款质押实现时，一般应先就特定账户内的款项优先受偿；4.未设立特定账户或特定账户内款项不足以清偿债务的，可处置将有的应收账款。

《民法典》第440条【权利质权的范围】

债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、本票、支票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）现有的以及将有的应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第445条【以应收账款出质的质权的设立及转让限制】

以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

上述内容节选自

《民法典配套司法解释条文对照与重点解读》

交稿版

（正式版以中国法制出版社24年1月出版的纸质书为准）

转载请注明来源本号及本书

包括

民法典担保制度解释

合同编通则解释

以及

总则编解释、物权编解释一、婚姻家庭编解释一、继承编解释一、时间效力规定

在内的多部民法典配套解释的每一个条文，在该书均是按如下方式呈现：

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