浅析“不为公众所知悉”举证规则的适用问题

本文认为认定商业秘密的举证责任应由原被告共同承担，权利人负有商业秘密的范围进行初步举证责任，能够合理证明其要求保护的商业秘密信息与公知信息存在区别，被告负有诉辩对抗证据举证责任。

作者 | 王现辉 北京大成（石家庄）律师事务所高级合伙人

编辑 | 布鲁斯

内容提要

本文针对商业秘密重要构成要件“不为公众所知悉”在司法实践中的法律适用难题，从其法律意义入手探讨认定规则和证明原则。本文认为认定商业秘密的举证责任应由原被告共同承担，权利人负有商业秘密的范围进行初步举证责任，能够合理证明其要求保护的商业秘密信息与公知信息存在区别，被告负有诉辩对抗证据举证责任。诉争商业秘密客体能否满足“不为公众所知悉”的构成要件，应当在原被告的诉辩对抗中完成。法庭审判时，通过实时比较双方证据的优势来认定案件事实更加客观有效。

关键词

商业秘密保护 举证规则 不为公众所知悉 公知常识

根据《反不正当竞争法》（2019年修正）第九条第四款的规定，“不为公众所知悉”和“具有商业价值”、“经权利人采取相应保密措施”共同作为商业秘密的构成要件。关于“不为公众所知悉”要件的理解，理论界及实务界有多种不同的解释和术语称谓，例如，将其称为新颖性要件[1]、秘密性要件[2]或非公知性要件[3]等。不同理论的侧重点有所不同，共识在于都认可构成商业秘密的商业信息必须与公知领域的商业信息之间存在一定程度的差异，分歧点主要在于“不为公众所知悉”要件的内涵及外延，及其与其他构成要件之间的关系上[4]。

在司法实践中，原告与被告之间关于秘密性的证明责任划分问题没有形成统一的认识，原告应承担多大的证明责任也是莫衷一是。有观点主张应由权利人承担不为公众所知悉的证明责任，即谁主张，谁举证；有观点主张被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，即实行举证责任倒置；还有观点主张应由原告承担初步证明非公知性的举证责任后，被告证明涉案商业秘密不符合商业秘密的构成要件的举证责任，即举证责任的转移。笔者结合案例分析技术秘密案件中“不为公众所知悉”的认定规则，以及举证责任分配原则，探讨商业秘密与公知信息的划分边界及证明效力，确保法律打击侵犯他人商业秘密权的行为的同时避免行业公知信息被垄断独占。

一、“不为公众所知悉”要件的法律意义

（一）商业秘密的非公知性要求

在反不正当竞争法体系下，商业秘密条款规制的是违背诚信原则和商业道德，以不正当手段侵害他人商业秘密的不正当竞争行为，其目的为了维持正常的市场竞争秩序，促进社会主义市场经济健康发展[5]。对“不为公众所知悉”内涵的理解应充分考虑反不正当竞争法的立法宗旨及其保护的法益内在要求。商业秘密的保护目的在于促进社会主义市场经济健康发展，对商业秘密的保护要以不能妨碍商业信息的正常自由流通为前提，不能把公有领域的技术信息或经营信息囊括到商业秘密的权利范围。因此，商业秘密的保护客体要具有非公知性，从技术的角度将构成商业秘密的商业信息与公有领域的商业信息区分开来[6]。设立“不为公知所知悉”要件的目的也在于此，防止正常的信息流通受到影响，避免公共利益受到损害。

“不为公众所知悉”的第二层法律意义在于其体现了商业信息的高价值属性。具有秘密性的商业信息势必属于市场上的稀缺资源，能够为权利人带来竞争优势。因此，商业信息的价值属性同样要求受保护的商业秘密与行业公有信息具有明显差异。否则，一味强调保护商业秘密，将损害公共利益，甚至导致经济技术发展受阻。

（二）“不为公众所知悉”的判定规则

“不为公众所知悉”要件体现是构成商业秘密的商业信息与公有领域的商业信息的区分程度，不仅要求受商业秘密保护的商业信息不能从公开渠道直接获取，而且要求所属领域的相关人员只有付出一定的代价才能获得。这就形成“不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“不容易获得”两个层次递进判定要求。

人民法院对“不为所属领域的相关人员普遍知悉”的要求认定，主要是对双方提交的证据从所属领域的公知常识、使用公开、出版物公开、报告会及展览公开等角度进行分析；对于“不容易获得”的认定，主要是基于涉案技术的复杂程度及现有技术的披露状况，根据权利人在形成涉案技术信息过程中所付出的代价进行认定。由于司法解释并未给出关于权利人在涉案技术信息形成过程中付出的代价的明确规定，法官具有自由裁量权。

此外，商业秘密权利本身不具有排他的独占性，不同的权利主体拥有相同的商业秘密，只要商业秘密的获得及使用遵循了诚实信用原则，遵守了法律规定和商业道德，《反不正当竞争法》就对他们给予同样的保护。

（三）“不为公众所知悉”的影响因素

除了判断主体、领域范围、技术信息的公开程度、信息保有人付出的代价、技术的复杂程度会对“不为公众所知悉”的认定产生影响外，技术信息的整体性、保密措施的完备程度和司法鉴定结论的可采信性也会对“不为公众所知悉”的认定产生一定的影响。

商业秘密通常是由若干技术信息构成的整体技术方案，技术信息非公知性判定应当从整体上考虑技术方案的非公知性，不能将构成商业秘密的信息要素单独考量。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款规定：

“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”

由此可知，即便构成技术方案的所有信息均为公众所知悉，但若由其构成的整体技术方案（新信息）满足“不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“不容易获得”的要求，仍应当认定该技术方案满足“不为公众所知悉”的标准。

商业秘密采取保密措施是保障非公知性的必然要求，它要求商业秘密权利人基于维持该非公知状态的主观需要而采取客观保密举措。因此，“不为公众所知悉”要件与保密措施要件之间存在一定关联性的，保密措施的完备程度会影响对“不为公众所知悉”的认定。保密措施做得好，有利于维护商业信息的非公知性。反过来，保密措施的好坏也影响对“不为公众所知悉”的评价。

技术信息的非公知性涉及专门的技术问题，可以由鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，辅助认定“不为公众所知悉”要件是否完成。鉴定结论往往成为认定案件事实的重要证据。非公知性的司法鉴定是基于权利人主张的秘点进行非公知性检索，由鉴定人员基于检索结果对技术信息的非公知性作出判断。由于现有法律规范未明确规定“不为公众所知悉”的司法鉴定标准，由此导致原被告双方在司法鉴定结论的合理性及可采纳性上常常产生争议。

实践中，在技术信息“不为公众所知悉”的司法鉴定操作中，一些鉴定机构按照专利审查实践中对技术方案的新颖性认定标准进行检索和判断，凡是技术信息被公开出版物公开的，即认定为不符合“不为公众所知悉”要件，这一操作标准本身就与“不为公众所知悉”的内涵存在偏差[7]。因此，现行的商业秘密鉴定方式及鉴定标准有待进一步完善，以确保鉴定结论的合理性和可采性。

二、“不为公众所知悉”的举证规则

“不为公众所知悉”作为消极事实，采用何种证明举证责任及证明标准系司法判断的难点。在侵害商业秘密民事侵权纠纷案件中，目前形成的司法实践共识是要求商业秘密权利人先明确划定其要求保护的商业秘密客体范围，也就是所谓的秘密点。然而在这一过程中，原告与被告之间关于秘密性的证明责任应如何划分，原告应承担多大的证明责任，各地的司法实践尚没有形成统一的认识。有观点主张被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，即实行举证责任倒置；有观点主张应由权利人承担不为公众所知悉的证明责任，即谁主张，谁举证；有观点主张应由原告承担初步证明非公知性的举证责任后，被告证明涉案商业秘密不符合商业秘密的构成要件的举证责任，即举证责任的转移。

有观点认为，“2019年修订的《反不正当竞争法》第32条明确商业秘密侵权案件中的举证责任倒置，将原本应由原告承担的部分举证责任分配给被告，做到立法规定与实践操作的统一，使得法院在审理商业秘密案件时可以适用举证责任倒置。”[8]由于商业秘密侵权手段的隐蔽性和复杂性，商业秘密侵权诉讼的举证责任分配问题历来是学界和业界关注的重点。在中美贸易谈判背景下修订的《反不正当竞争法》新增商业秘密侵权诉讼举证规则即第三十二条，将权利基础要件和侵权行为要件的举证责任倒置给涉嫌侵权人。[9]

举证责任倒置虽然能够解决原告因举证困难而难获支持的问题，但同时也因缺乏明确的法律依据以及容易导致举证责任分配不平衡而备受质疑。反对观点认为，在商业秘密案件中适用举证责任倒置并无法律依据，并且，主张权利的一方应对其享有该权利的基本事实负有举证责任。

“权利人主张权利，首先必须证明其权利的存在。在证明存在权利之前，所谓的权利人只是提出权利主张的人，还不是已经确定的权利人，因而不存在对其权利进行倾斜性保护问题。此时如果推定其权利存在和进行倾斜性保护，显然是无的放矢和破坏权利保护上的基本平衡的。”[10]《反不正当竞争法》第32条第2款规定：

“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”。

在“接触加相似”推定规则中，原告在证明自己拥有某项商业秘密，被告所使用的信息与其商业秘密相同、实质相似或具有实质来源关系，被告有接触原告商业秘密的条件后，转由被告就其获得或者使用该信息的合法性提出反证。这一举证责任分配过程，并非举证责任倒置，而是举证责任转移。[11]在侵犯商业秘密诉讼中、适用举证责任倒置，没有理论依据和法律依据，“举证责任的转换显然不同于举证责任倒置”。[12]举证责任倒置规则，“不仅包括提供证据责任的转移，而且包括败诉后果的承担的转移”，这与我国司法实践中商业秘密侵权诉讼举证责任的分配规则并不符合。[13]

更有学者认为商业秘密案件中原告举证难度并不算高，即使商业秘密的秘密性是消极事实，对其进行初步证明也并不复杂，因此反对将32条理解成“举证责任”倒置。对于初步证明，在被告没有提供相反证据的情况下，原告为了初步证明自己的商业秘密具有秘密性，仅仅需要从如下方面努力：

• 委托相关领域具有代表性的技术人员（包括自己的工作人员）说明诉争的商业秘密的获取或研发过程，提供初步的独立研发或收集的证据；

• 基于上述人员所熟悉的行业实践，说明诉争信息通常所处的状态；

• 检索相关人员常用的数据库或网站，确认没有检索到相同的信息；

• 基于上述人员所熟悉的商业实践，确认该信息未被公开使用；

• 基于上述人员所熟悉的研发或反向工程思路，说明研发或反向工程的难度，排除很容易就获得该商业秘密的可能性；等等。

在多数情况下，原告无须大费周章就能完成任务。比如，产品配方是典型的商业秘密，只要原告能够举证证明自己所在的行业具有不公开新产品配方的习惯，而自己有实质性的研发投入和明确的商业计划，并在经营中将它确认为秘密并采取保密措施，在没有相反证据的情况下，法院就应该确认该产品配方属于商业秘密。这时候，原告甚至无须进行复杂的公开媒体或专业数据库的检索工作，就能够完成自己的初步证明责任。如果被告提出异议，再由被告来质疑。可见，证明商业秘密的秘密性的困难程度是否达到了应该代之以法律推定或倒置证明责任的程度，存在很大的疑问。同时，法律推定或倒置证明责任对于被告利益和公共政策目标的影响也被低估。[14]

最高人民法院对商业秘密案件证明责任分配的认识有一个逐步演化的过程。在早期的司法文件中，最高人民法院在一定程度上接受法律推定或证明责任倒置的安排。比如，最高院在1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中指出：

“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行举证责任倒置的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”

不过，在2011年具有代表性的商业秘密侵权案例中，最高人民法院又要求权利人承担证明责任，即，权利人必须对诉争信息构成商业秘密；被告获取、利用或披露行为；被告行为违法负有证明责任。[15]2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条中正式规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负证明责任。当时负责这一司法解释的数位法官专门撰文指出：

“《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007）未采纳有关设定商业秘密证明责任倒置的建议”[16]。

不过，该文认为，“对于是否拥有商业秘密，原告举证出商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任”。[17]

最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条规定：

“根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”

这一意见并未规定倒置证明责任，但是适当降低了秘密性的证明标准（以“证据优势”标准替代“高度盖然性”要求），并接受不当行为的法律推定。因此，在2019年立法者修改《反不正当竞争法》之前，在商业秘密侵权诉讼中，我们还是可以说，原告对于商业秘密的秘密性、被告的不当行为负有证明责任。[18]

2019年《反不正当竞争法》修正时增加了第32条。《反不正当竞争法》第32条的规定包含两款内容，第一款规定的是商业秘密本身的证明问题，第二款规定的是侵害商业秘密行为的证明问题。对于第32条的性质，立法者在修订草案说明中对其定位为举证责任的转移。[19]有的地方法院更加明确规定：

“由于商业秘密本身具有秘密属性，侵权行为一般具有秘密、隐蔽的特点。原告举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此可以合理运用举证责任转移，适当降低原告的举证难度。”[20]

反不正当竞争法第32条规定的“合理表明”与“证明”存在相当程度上的不同：“证明”所要达到的是《民事诉讼法》中规定的证明标准，需达到高度盖然性，即所提出的证据能够证明该事实的发生是具有极高的可能性的；而“合理表明”则并没有相应的规定。因缺乏一个明确的区间限制，自由裁量权将有可能因为失去制约而过大，甚至许多法官可能因为缺乏法律的明示而继续依照原有的证明标准来要求权利人进行举证。如此一来就违背了本次修法的目的，未能合理分配举证责任。笔者认为“合理表明”中的表明应与说明、释明、疏明类同，举证责任者仅承担低强度的举证责任，这也与此次反不正当竞争法修订意在降低权利人在商业秘密侵权诉讼中的举证责任的立法目的相符。

《反不正当竞争法》第32条第1款规定：

“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

结合《中美贸易协议》原文的内容，《反不正当竞争法》第32条第1款应当解释为：原告承担如下举证义务后，举证责任即转移至被告：一是对其主张的商业秘密采取了保密措施，二是合理表明商业秘密被侵犯，即被告采取不正当手段获取、使用或者披露了其商业秘密。被告否认的，由被告证明原告主张的商业秘密不具有秘密性。言下之意，便是将秘密性与价值性的证明责任都转移给了被告。“具备何种条件才合理表明商业秘密被侵犯？一般需要满足以下证据条件：一是需要提供商业秘密成立和归属的基本证据，即表明请求保护的商业秘密的客体、载体及其来源；对请求保护的商业秘密所采取的保密措施；请求保护的商业秘密所体现的商业价值。二是需要表明被告不法获取商业秘密的基本事实，即原告在起诉时必须就其请求权成立的所有要件涉及的事实作具体陈述，否则如未能达到合理表明商业秘密被侵犯的具体化界限，则不发生提供证据责任转移的效果。”[21]

在上诉人济南思克测试技术有限公司（以下简称思克公司）因与被上诉人济南兰光机电技术有限公司（以下简称兰光公司）侵害技术秘密纠纷一案[22]中，法院认为，由于商业秘密具有保护客体不为公众所知悉的秘密属性，其天然地不具备“可对抗不特定第三人的绝对权应予公示”的法律属性，加之“不为公众所知悉”这一事实为消极事实，需要证明“不存在”是一件非常困难的事，商业秘密权利人难以证明，因此，为了适当减轻商业秘密权利人的举证责任，反不正当竞争法修改了上述举证责任分配的一般原则，其第三十二条第一款作出特别规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”根据这一规定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。”

三、典型案例

在赵某某与北京智源享众广告有限公司等侵害商业秘密纠纷一案[23]中，原告融七牛公司认为被告赵某某（为原告旧员工）将其所掌握的融七牛公司的相关“信用卡业务线”渠道商有关经营信息这一商业秘密，透露给了另一被告北京智源享众广告有限公司（以下简称“智源公司”）。该信息的excel表格中列明了融七牛公司从事金融业务推广营销服务所合作的渠道商名单，而智源公司未经许可使用该商业秘密与这些渠道商进行了沟通联系，严重侵犯了融七牛公司的利益。

北京知识产权法院引用了《反不正当竞争法》第32条第1款相关规定，认为原审原告融七牛公司通过举证《劳动合同》《商业秘密及知识产权协议》《员工手册》表明其已经明确对赵某某提出保密义务，法院认定其已经采取了保密措施。后又根据融七牛公司举证认定智源公司作为同行业竞争者，在明知赵某某系融七牛公司员工且实际掌握融七牛公司涉案商业秘密的情况下，通过见面方式创造了直接接触赵某的电脑和手机的机会。智源公司在获悉涉案商业秘密后，存在主动联系其中记载的渠道商寻求商务合作的行为，构成对于其获取的涉案商业秘密的使用。而智源公司无法对其掌握的涉案商业秘密说明其他合理来源，结合智源公司与赵某某同时期的实际接触情况，原审法院认定智源公司获取的融七牛公司的商业秘密来自赵某某。综上，北京知识产权法院认定该案中融七牛公司已经提供初步证据证明其商业秘密被侵犯，智源公司应当就其不存在侵害商业秘密的行为进行举证。

四、建言对策

《反不正当竞争法》第32条第2款规定：

“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

按照第32条第2款第1项，原告举证证明被告有接触或者获取其商业秘密的可能性，且被告使用的信息与该商业秘密实质上相同，则举证责任发生转移，被告应当从独立研发、反向工程、获得许可、自己使用的信息与原告主张商业秘密保护的信息不同、原告主张保护的商业秘密不是商业秘密等方面，“证明其不存在侵犯商业秘密的行为”，否则推定侵害行为成立。按照第32条第2款第2项和第3项，原告不必证明被告使用的信息与其商业秘密实质上相同，只要提供证据证明其商业秘密被被告披露、使用或者有披露、使用的风险，或者有其他证据证明被告侵犯其商业秘密的，举证责任发生转移，被告同样需要从独立研发等角度，证明其不存在侵害商业秘密的行为。这样规定主要考虑到，如果让商业秘密权利人每次都必须等到商业秘密已经遭到泄露才亡羊补牢，恐怕为时晚矣。为此，根据《反不正当竞争法》第32条第2款第2项和第3项的规定，只需要能证明存在商业秘密遭到披露或使用的风险即可采取措施。这样有利于防患于未然，全方面保护权利人的商业秘密。

由此可见，《反不正当竞争法》第32条第2款与第1款一样，为被告创设了积极否认义务。差别在于，按照第1款，被告积极否认的是，原告主张商业秘密保护的信息不属于商业秘密，是从商业秘密本体方面为被告设定的积极否认义务。按照第2款，被告积极否认的是，原告指控的侵害行为不存在，是从行为方面为被告设定的积极否认义务。[24]

《反不正当竞争法》第32条规定的举证责任的转移规则得到了法律的认可，在权利人和侵权人的举证义务分配中，降低了权利人的举证难度，增加了涉嫌侵权人的举证义务。这一重大改变，更加突显了对商业秘密保护的政策性倾向，契合了当前严厉打击知识产权侵权、优化营商环境的大背景。然而，《反不正当竞争法》第32条关于举证责任分配的变革，并没有彻底解决原告举证责任过重的问题，其突出表现为第32条第2款第1项的规定。按照该款项规定，原告仍需负担证明被告使用的信息与其商业秘密具有实质上相同的义务，证明负担依然沉重，而这恰恰是以往实践中商业秘密权利人最头疼的问题，也是商业秘密未能得到有力保护的重要原因之一。在实践中如何具体把握和适用，如何平衡各方当事人的利益，仍有待在案件审理过程中进一步探索研究。对于原告应承担的举证责任，应针对商业秘密案件的特点，区分不同情形对待。

在司法实践中，法院通常采取的做法是：在适用“谁主张、谁举证”这一原则的同时，根据案件的具体情况灵活把握证明标准，即由原告就其主张的秘密区别于公众所知悉的信息进行初步举证，在此基础上，法院结合被告的抗辩以及社会公知常识、行业普遍认知等进行综合认定。一般而言，原告能够明确商业秘密具体的范围、内容、载体，且信息的具体内容并非所属领域的一般常识，不能从公开渠道轻易（即未付出一定的时间、精力、金钱等）获得，即可视为其已就“秘密性”尽到了初步举证责任。例如，在技术秘密案件中，原告可以通过提供检索报告、技术图纸、工艺流程、技术人员关于研发过程的说明、涉案技术所取得的技术效果等证据以说明其所主张的技术信息与公知技术的区别点、进步点等，进而证明涉案信息“不为公众所知悉”。[25]

商业秘密是由反不正当竞争法规制的，而反不正当竞争法是行为法，其目的是制止不正当竞争行为。针对商业秘密的认定，旧法总是过于强调其权利属性，要求权利人必须先行完成“不为公众所知悉”的证明责任，然后才能进行侵权比对。这一做法明显为权利法的思维，缺乏对不正当竞争行为规制的强调。出于利益平衡的需要，笔者赞同权利人仍需要对商业秘密的范围进行初步举证，但不应该对权利人苛以过高的证明责任，而只需要权利人能够合理证明其要求保护的商业秘密信息与公知信息存在区别即可，而能否满足“不为公众所知悉”的构成要件，则应当在原被告的诉辩对抗中完成，即被告也应承担相应的举证责任。[26]原告需要证明的全部内容是一个体系，可以自动实现制衡，而无需法院在商业秘密的确定阶段刻意加重原告的证明责任。原告初步举证后，由被告承担原告所称的商业秘密是公知信息的证明责任，将公知信息从原告的主张内容中剔除，从而在双方当事人的诉辩对抗中完成事实证明的过程。[27]这一对抗过程并没有免除原告和被告任何一方的举证责任，且对举证责任的分配没有进行任何改变，只是负有法定举证责任的一方完成举证责任后，举证责任转移给提供反驳证据的一方。法官在审判时，应通过实时比较双方证据的优势来认定案件事实。

注释

[1] 孔祥俊，反不正当竞争法新原理[ M].北京：法律出版社，2019年。

[2] 北京知识产权法院，(2017)京73民终1776号民事判决书。

[3] 陈爱华.日本关于商业秘密构成要件的认定[J].知识产权，2012(12)：91-98。

[4] 汤茂仁.商业秘密中的新颖性标准[J].人民司法,2013(21):101-106。

[5] 汤茂仁.商业秘密中的新颖性标准[J].人民司法,2013(21):101-106。

[6] 孔祥俊，反不正当竞争法新原理[ M].北京：法律出版社，2019年。

[7] 邓恒.商业秘密司法鉴定之实践检讨[J].知识产权,2015(5):33-38。

[8]林文翟：《论商业秘密侵权案件中的举证责任倒置——兼评《反不正当竞争法》第三十二条》，载《吉林工商学院学报》2021年4月第37卷第2期。

[9]张泽吾：《浅析侵害商业秘密纠纷的举证责任分配——以《反不正当竞争法》第三十二条为视角》，载《法制与社会》2020年2月下。

[10]孔祥俊：《商业秘密保护的“本”与“道”》，https://hfiplaw.cn/details/20071.html，最后访问时间2022年12月8日。

[11]黄武双著：《商业秘密保护的合理边界研究》法律出版社2018年版，第242页。

[12]孔样俊著：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版，第844页。

[13]黄武双著：《商业秘密保护的合理边界研究》法律出版社2018年版，第242页。

[14]崔国斌：《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交大法学》2020年第４期。

[15]参见佳灵电气制造有限公司与希望电子研究所、希望森兰变频器制造有限公司侵犯商业秘密纠纷案，最高人民法院（2001）民三终字第11号民事判决书。

[16]蒋志培、孔祥俊、王永昌：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2007年第3期，第27-28页。

[17]蒋志培、孔祥俊、王永昌：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2007年第3期，第27-28页。

[18]崔国斌：《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交大法学》2020年第４期。

[19]中国人大网：恶意侵犯商标专用权赔偿上限拟提高到五百万元，

http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/13jcwh/2019-04/21/content_2085549.htm，最后访问时间2022年12月13日。

[20]《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（修订版）第3.5条。

[21]宋建立：《商业秘密案件办理的若干热点和难点》，载《人民司法》2022年第34期。

[22]最高人民法院（2020）最高法知民终538号民事判决书。

[23]北京知识产权法院(2020）京73民终2581号民事判决书。

[24] 李扬著：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022版，第167页。

[25] 北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》，电子知识产权2019年第11期。

[26] 罗云：《商业秘密民事侵权案中秘密点及举证责任》，载《中国律师》2021年第4期。

[27] 李锐：《商业秘密侵权纠纷案件实证研究》，载《人民司法》2022年第34期。

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