《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制

作者 | 石一峰（法学博士，浙江大学光华法学院破产法研究中心副教授）

来源 |《法学家》2023年第2期“视点”栏目。

目录

一、管理人选择权限制的理论基础

二、管理人选择权的效率性限制

三、管理人选择权的公正性限制

四、管理人选择权限制的体系化准则

结　论

在破产程序中，待履行合同的处理一直是重点。虽然《中华人民共和国企业破产法》（以下简称为《破产法》）第18条对待履行合同的处理进行了专门的规定，但在实务中，《破产法》第18条极易被孤立地看待，法官仅依循文义赋予管理人无限的选择权，致使司法适用僵化。如有案例认为办理预告登记的购房合同在进入破产程序后，不影响管理人解除合同的选择；同时，购房合同均因管理人在两个月内未作表示而解除。该判决存在两个层面值得探讨的问题：其一，对管理人解除权不进行任何限制，与破产程序外的规定（预告登记制度）产生严重冲突，是否有损相对方的信赖利益和生存需求；其二，不考虑合同纠纷是否在诉，径行认为只要经过两个月，合同就被解除，是否僵化适用了“视为解除合同”的规则。对于此，学说上已认识到管理人选择解除权不受限制所带来的问题，认为应当限制管理人的选择权。但对于如何进行限制及限制的程度有不同观点，完全限制说认为在特殊双务合同下，管理人无权行使解除权；部分限制说认为仅仅是解除的溯及力应受到限制。对于限制的正当性何在，也未达成一致见解，有观点认为是为“维护交易安全和保护合同当事人的预期”；或认为是为考量“其他法律的强制性规定或者合同本身的特殊性质以及合同对方当事人的利益”；也有认为是为避免“违背衡平原则，导致与现有制度不协调”。对于特殊合同下的限制已有诸多讨论，但对于一般情形下的管理人选择权是否也应受限制仍未有足够关注，管理人选择权限制的体系性标准为何仍有待进一步探讨。

相较于我国《破产法》第18条，比较法上对管理人的选择权均有更为详尽的规定和限制。如《德国破产法》第103条对管理人选择权进行基本规定后，又于第104至118条对各类特定合同下的选择权进行了限制。《美国破产法典》第365条中“待履行合同的处理”，除了a款的一般原则外，其后的b-e款对不同类型的合同又规定了选择权的限制。《日本破产法》第53条赋予了管理人选择权，但于其后的规范以及相关判例中对租赁等不同类型合同下的选择权也进行了限制。

依《破产法》第18条，管理人的选择权实际将赋予其解除权。严格意义上，管理的人解除权应处于《民法典》解除权的一般体系中，受解除权一般体系的规制和统合。上述实务和学说忽视了管理人解除权的体系问题，才导致问题丛生。因此，应避免以孤立的立场看待管理人的解除权，将之纳入《民法典》解除权的一般体系中，使其符合解除权的体系要求与限制。为此，本文拟从《破产法》第18条中管理人选择权的立法动机出发，厘清管理人解除权在整个《民法典》解除权体系中的定位，明确其应受怎样的体系限制。然后，从《破产法》第18条的实务运行状况出发，阐明如何判断具体的限制标准。在此基础上，从市场整体出发，总结出管理人选择权的体系化准则。

一、管理人选择权限制的理论基础

讨论为何赋予管理人单方解除权的选择，就必须回到《破产法》第18条的立法动机中予以分析。若《破产法》第18条中的待履行合同是同时履行的双务合同，则双方享有同时履行抗辩权。在《破产法》第16条“个别清偿禁止”的要求下，管理人无法进行履行，合同相对方也无动力履行并可行使同时履行抗辩权，从而使得合同陷入僵局。若不是同时履行的双务合同，在债务人需先履行时，其受到《破产法》第16条的限制，并不能履行，合同相对方可行使先履行抗辩权而使得合同陷入僵局。在合同相对方需先履行时，管理人可以行使先履行抗辩权，但鉴于债务人陷入《民法典》第527条中的“经营状况严重恶化”和“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，合同相对方可行使不安抗辩权，要求中止履行。当合同相对方中止履行时，根据《民法典》第528条，只有在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保时才可能恢复履行，而破产债务人很难提供合适的担保，因此合同也将陷入僵局。正是基于债务人破产后，合同将陷入僵局，《破产法》第18条才赋予管理人选择权，以此解开合同僵局，保障破产程序的顺利进行。而之所以将选择权赋予管理人而非合同相对方，是因为待履行合同的相对方在破产程序下与其他债权人地位相同，若赋予其选择权将导致“债务人财产失去继续履行有利合同的机会或者承受继续履行不利合同的负担，这将直接影响其他破产债权人的利益”。相反，赋予管理人选择权，将有助于债务人摆脱不利合同，履行有利合同，从而增加破产财产，并提升破产效率，维护债权人的整体利益。

赋予管理人解除合同的选择，也与解除制度的功能有关。合同解除制度的功能价值在于通过解除来建构一种新秩序，是对原合同秩序中各方权利义务的清算厘定。管理人选择权的目的正在于破除合同僵局，以此构建新的破产秩序，此与解除制度的价值取向更为贴切。破产制度的本质是维护信用经济，无论是通过清算淘汰还是重整重生，也都需要厘清旧秩序来构建新的秩序以形成新的信用供给。因此，“解除”模式的新秩序构建取向与破产制度也更为契合。鉴于我国《破产法》采取的是管理人选择解除权模式，且管理人选择解除权时所面临的情形与《民法典》一般解除权的事由相似，都是要将双方从合同的继续履行中解脱以打破合同僵局，因此管理人解除权限制的正当性基础应回归《民法典》解除权体系中予以考量。

《民法典》解除权体系中包含三类解除权：约定解除权（《民法典》第562条）、法定任意解除权（如《民法典》第933条）和法定一般解除权（《民法典》第563条），其均以合同陷入僵局为前提。“出现合同僵局大多是因为合同难以继续履行，或者事实上不可能实际履行”，因而并不仅仅限于“债务人构成解除意义上的违约而债权人有意不行使解除权”的情形。当合同对于当事人一方或双方已陷入无法履行的境地，强制履行不可能或亦非当事人选择时，就陷入了合同僵局。合同僵局的判断除了法定情形之外（客观合同僵局），也包括当事人的自身判断（主观合同僵局）。客观合同僵局主要是在不可抗力或根本违约情形下，客观上已履行不能或履行不必要。主观合同僵局下，合同的履行看似可能，但一方或双方当事人主观上已不愿意履行。此时还需区分一方当事人以违约形式不愿履行和一方当事人基于法定或约定情形选择不愿再履行。前者将使得非违约方有选择解除的权利，以跳出合同僵局；后者当事人选择不履行而解除要么基于约定解除情形，要么基于法定任意解除情形，都是在双方当事人合作基础丧失时，赋予当事人选择解除权以摆脱不成功的交易。其中：（1）约定解除权情形中，在私人自治的原则下，法律允许合同双方约定陷入僵局的情形，并在此情形下赋予一方或双方解除权。若合同当事人达成合意在某种特定情形下可不再履行合同，双方便陷入胶着的状态，相当于在事前作出了合同僵局的约定。（2）法定任意解除权情形中，仅在特定合同类型下才有任意解除权，相当于特定合同类型下当事人一方或双方有不再履行的权利，进而可作出合同僵局的自我判断而解除合同。以具有高度人身信赖的委托合同为例，当委托方和受托方中任意一方不愿继续履行合同，则双方失去原本存在的信赖基础。此时合同不适宜强制履行，将陷入一种不借助解除制度而无法摆脱的僵局。又如承揽合同中，定作人可基于自身原因而随时作出不履行的决定从而使得合同陷入僵局，进而可随时解除承揽合同。（3）法定一般解除权情形中，《民法典》第563条对陷入僵局的情形作出了一般性性判断，进而赋予一方或双方法定解除权，实现打破僵局的目标。其中《民法典》第563条第5项“法律规定的其他情形”在解释上应与前4项同质，即是某种原因导致合同僵局，为摆脱不成功的僵局合同而允许解除。在此，法定任意解除权或其他法定特别解除权均属于“法律规定的其他情形”，需有合同僵局才可行使解除权。两者的差别在于，法定任意解除权是通过特定合同类型来限制。

综上，《民法典》解除权体系中三类解除权首先是对合同僵局的破除。之所以要破除合同僵局，是因为僵局中，双方陷入胶着状态，履行陷入两难，继续维持合同效力将徒增成本，因而解除是对交易效率的追求。但在效率性追求之外，三类解除权也体现了对公正性的追求。其中，约定解除权属于当事人意思自治，在自我决定和自我负责的理念之下，对当事人的权利义务安排进行了公正性的考量。法定一般解除权中，法律对解除情形进行了规定，除了不可抗力，其他情形均只有非违约方才享有解除权，意在帮助非违约方解脱因对方违约而陷入的不利益境地，也体现了公正性要求。此外，两类情形在解除之后，都存在基于给付牵连性以解除的后果规则来平衡双方当事人利益，以此达到公正性要求。法定任意解除权的行使则具有明确的范围限制，仅仅存在于委托合同、承揽合同等特定类型合同中。由于此类合同的特性，法律预先判断在一方失去履行意愿时，合同会陷入一种“不效率”的僵局。为了将合同双方解脱出来，法律赋予最终利益判断者（例如委托合同中的双方当事人，承揽合同中的定作人）有选择履行或解除合同的权利，以达到效率最大化的规范目的。法定任意解除权只适用于法律规定的特定类型合同，这些合同在赋予一方或双方一般任意解除权时，往往已考量了效率性、公正性要求，对解除之后的损害赔偿等后果亦有所规定。因而，市场主体在订立此种类型的合同时就可明确自己的处境，对于对方在任意一个时间点行使解除权有预期，不至于受不公正的待遇。同时，法定任意解除权除以合同类型限缩其范围外，还通过解除的损害赔偿进行利益调节以达到公正性要求。总的来看，破除合同僵局本质上是让当事人从一个不成功的交易中摆脱出来，以便投身新的交易，体现了效率性要求。但另一方面根据解除的情形和效果，解除本身也通过给付之间的牵连性或损害赔偿，来调整履行中出现的给付与对待给付的失衡状态，以实现交易双方利益的平衡，此也体现了公正性的要求。

若将管理人选择权中的解除权也纳入《民法典》一般解除权体系中，那它也应受到效率和公正的双重限制。此种双重限制虽然表述上仅为宏观理念的陈述，但可通过解除制度中具体实现效率与公正的微观标准作用于破产管理人解除权的选择。同时，具体的微观标准也因进入破产程序而需作出修正，且从市场整体角度出发，可通过赋予管理人转让待履行合同的第三种选择，以更好地实现破产法对效率与公平价值的衡平。

二、管理人选择权的效率性限制

在《民法典》解除权体系中效率性的判断要么来自法律的判断，要么来自当事人自身的判断。但管理人选择解除权的效率性，来源于破产法中破产财产价值最大化以保护全体债权人的要求。此要求一方面体现为管理人为实现破产财产“量”的最大化而选择解除；另一方面体现为法律为实现破产财产“质”的最大化，在“未通知或未答复”时，视为管理人选择解除。破产财产“量”的最大化是通过解除之后的不履行“增大”破产财产，体现了直观的效益性标准；破产财产“质”的最大化则是通过“视为解除”规则加快破产程序而在最终意义上有利于债权人的清偿和分配，体现了间接的时间性标准。以下将从此两方面对效率性限制进行具体分析。

首先，效益性标准。通说认为破产法中存在破产财产最大化的原则，效益性是该原则的具体体现。在此原则下，管理人应在“尽可能使债务人总资产价值（在量上）得以维持甚至增加，从而确保每个债权人的获偿状态趋于更佳”要求下，选择是否解除。但要注意的是，破产财产“量”的最大化指向的是履行不会给破产债务人造成损失。比较法上，《俄罗斯破产法》第102条第2款就直接规定了为实现破产财产最大化而对管理人选择权加以限制，该款规定：“对当事人完全或部分履行的交易，如果债务人签订的上述交易妨碍债务人支付能力的恢复，或者如果债务人履行上述交易，较之同等情况下签订的类似交易，会给债务人造成损失，才可以申请拒绝履行”。美国在司法实践中曾直接援用“商业判断规则”，允许管理人为积极或消极增加债务人财产而行使选择权；现多以“过重负担检验”为原则，仅在履行合同造成破产财产减少、解除合同对于保存财产具有必要性时支持管理人解除合同的主张。这些都体现了对管理人选择权限制的标准，即“在不造成债务人损失时，应以履行为原则”。其中隐含的要求是即使存在新的合同机会使得破产财产增加，亦不能以此为由不履行。理由在于，履行原合同并未侵害破产财产最大化原则，也就不会使得破产方陷入不能履行的境地，合同也就不存在所谓的僵局。管理人选择权应受到效益性标准的限制，具体的判断标准在于管理人选择继续履行是否给债务人造成损失，未有损失时应以履行为原则。

其次，时间性标准。效益性标准仅关注到了破产财产“量”的最大化，此外还需通过时间性要求来提升破产财产“质”的最大化。所谓的时间性要求即通过迅速厘清法律关系，提高破产程序效率，以便及时向债权人分配财产，也可促进破产重整的进行。从破产法的总目标来看，时间性符合“及时切断债务膨胀”的要求，避免破产程序期限拖延，破产财产长期无法得到确认，并因拖延导致货币化处置困难，陷入无法分配的僵局。因此，《破产法》第18条第1款第2句和第2款才规定在一定期限经过后就视为解除合同，本质上是对时间性要求的体现。时间性标准既会影响债权人所得资金的时间成本，又会因拖长破产程序，增加破产费用，间接影响最终分配额。通常效益性标准可通过直观的履行与否的成本与收益进行考量，而时间性标准一方面需要通过《破产法》第18条中“视为解除”规则实现，另一方面则需要由法官在个案中自由裁量确定。

综合来看，效率性限制区分效益性和时间性两个维度在“量”和“质”上，对管理人选择权进行限制。如何判断效益性中“是否给债务人造成损失”以及时间性中“是否因拖延导致破产财产难以分配，增加破产费用和处分成本等”，需具体考量以下因素：履行合同时，所产生共益债务、时间劣势对破产财产的影响；解除合同时，所产生的恢复原状债务、解除后损害赔偿债务、时间优势等对破产财产的影响。具体的分析如表1：

表1 破产方视角下履行成本与解除损益对比

通过履行或解除合同对破产财产最大化影响的分析，将有助于判断效率性标准是否达到。虽然对于解除之后恢复原状债务的性质有所争议，但即使作为共益债权，如果在合同双方给付市值相近的情况下，履行成本和解除成本在效益性上大体相近。当然，合同解除后恢复原状下的返还并非一定会发生，《民法典》第566条明确需“根据履行情况和合同性质”来决定“已履行部分”的处理，对于不需要通过恢复原状保护则可采取其他补救措施；对于继续性合同、涉及第三人利益或者交易秩序的合同，则已履行部分不能或不宜恢复原状。此时，只能通过损失赔偿来调节双方之间的利益失衡。然而，依据《破产法》第53条，解除合同导致的损害赔偿债权只能作为普通债权按比例清偿。同时，若考虑时间性标准，破产法上的解除权为单纯形成权，不必然经过诉讼程序，履行所带来的时间劣势可能更明显，尤其是在长期的继续性合同中。

综合二者，解除往往是更符合效率的选择，所以一般管理人选择解除合同较为常见。但实际情形仍需要在个案中予以判断，如履行合同在效益性上可直接取得合同项下财产，完全可能更利于破产财产最大化；且一旦破产程序的其他部分更为繁杂，本身所需时间长于合同履行所需时间，则时间性成本也可能大幅度降低。此时，管理人就不宜选择解除合同。因此，对于效率性标准最终仍需要管理人在个案中根据履行情况和合同性质予以权衡。

值得注意的是，《破产法》第18条将管理人逾期未通知或未答复拟制为解除合同。该拟制是为督促管理人行使权利、避免合同长期处于不稳定状态，但不影响管理人在行使选择权时应当受到的约束。拟制为解除合同的原理在于，法律预判管理人怠于行使权利将影响破产财产最大化，因而才规定经过一定期限即视为选择解除。但如果即使经过一定期限，继续履行对债务人反而有利，债权人亦愿意继续履行或在不安抗辩权下得到履行担保而继续履行的，此时就不能一律视为解除合同。比较法上，虽然《美国破产法》§365（d）（4）规定管理人有作出选择的默认时限规则，但法院拥有延长或缩短选择时限的权力。其中的缘由也在于对效率性的判断不能仅仅根据固定的期限作出，而是要根据具体的情形来调整。因此，可以考虑未来的修法中，对于管理人选择的时限进行柔性调整以应对复杂合同情形。

三、管理人选择权的公正性限制

待履行合同的处置不仅涉及破产一方的利益，还关涉合同相对方的利益，因而仅考虑破产方的效率，不足以保护破产方之外主体的利益。因此，还需引入公正性标准对管理人的选择权进行限制，以合理保护其他市场主体。此外，管理人选择解除权并不需要符合《民法典》下法定一般解除的情形，更类似于法定任意解除权。在对法定任意解除权的限制中，一般以合同类型和损害赔偿来进行利益平衡。但是在破产情形中，损害赔偿的调节失效。因为如前所述，解除之损害赔偿仅作为普通债权看待，并不能如同未破产情形一样得到完全清偿。相反，若选择履行，根据《破产法》第43条第1项，因履行产生的债务作为共益债务，可得到优先清偿。由此，在损害赔偿调节的失效后，就需要更为严格的公正性限制，以防双方利益失衡。因破产情形下完全的损失填补已不可能，实际只能通过特定合同类型的限制来避免相对方因解除合同而造成不成比例的重大损失，以此达到利益平衡。哪些合同类型需进行特别考量，则需结合实务作进一步分析，并从中归纳出公正性限制的一般标准。此外，考虑到合同解除效果所产生债务性质的差异，也应在破产法下对合同解除效果予以限制，以弥合与选择履行时对合同相对方影响的差距。

（一）特定类型合同下公正性限制的实务经验

如果在破产程序之外，特定类型合同依法律规定或按其性质不可任意解除或有其他需特别保护的利益，那么合同相对方对合同履行的信赖必定高于普通水平，其也理应获得破产法的特别对待。“除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要，否则其他法律对该类合同禁止解除的规则在破产法中应当得到尊重与适用。”破产法以外的规范特别保护某一类合同相对方，往往基于合同的特殊性和特别利益保护的法政策考量，体现了公正性的要求。此在不动产租赁合同、知识产权许可合同、经预告登记的不动产买卖合同等特定合同类型中有具体的体现。

1.不动产租赁合同

目前司法实务中，因管理人解除不动产租赁合同而引发的诉讼争议极为高发。在北大法宝数据库中搜索依据《破产法》第18条裁判的案例中，超过半数涉及不动产租赁。从现有的案例来看，目前我国司法实践中基本上无条件地认可出租人破产时管理人可任意选择解除不动产租赁合同。

破产程序中不动产租赁合同的脆弱性，与合同编中保护承租人生存权、生产经营权的立法目标不合，亦与相对方对此类合同的履行信赖严重不符。具言之，首先，《民法典》第725条规定的“买卖不破租赁”规则给予了租赁权对抗物权的效力，也加强了承租人对于合同继续履行的信赖。其次，承租人基于此种信赖，在实践中常对长期租赁物进行装修、改善，《民法典》第715条亦认可了承租人经出租人同意改善和增设他物的权利。如果出租人在破产程序中任意解除合同，承租人为改善租赁物而支出的大笔有益费用就可能付之东流。如有案例中承租方在原价值较低的租赁土地上建造厂房，并规模性经营即为典型例证。再次，从合同编特别规定的目的来看，房屋、土地等对于家庭生活和生产经营都具有至关重要的作用，破产法的特别目的是否应当超越维护基本生存和稳定生产经营的立法目标也值得考量。从比较法上看，德国法和美国法在此价值目标的选择上都倾向于保护承租者，禁止或限制破产的出租人解除不动产租赁合同。对于破产的出租人而言，其与承租人签订长期租赁合同本身就应当预见到租赁负担对标的物的影响。即使是在一般情形下，还有买卖不破租赁对承租人的保护。破产情形下，出租人并不能因此期待其可摆脱物上的租赁负担，其他的破产债权人也因承租人占有租赁物的事实而无法期待该标的能被无负担的处置。

实际上，在有关案例的说理论证中，主审法官也认识到任由破产方解除合同，将给承租人造成重大损失。由于众多破产案件清偿率几乎为零，承租人的损失无法通过分配程序得到填补。基于此，可以考虑在以下三个层次上限制管理人解除不动产租赁合同的权利。

首先，在任何情形下，不动产租赁合同都不应当以解除为原则。从效率性限制出发，只有原则上解除成本小于履行成本的合同才得以解除。租赁合同中，继续履行在效益性上可获得持续的租金收入，时间性上不必然妨碍处置破产财产，而不继续履行还可能因损害赔偿增加破产债权。借鉴美国的实践情况，由于继续履行可以使出租人获得稳定的现金流，管理人拒绝履行租约的情况非常少见。因此，不动产租赁合同应当以继续履行为原则，在特别情形下才赋予管理人解除合同的选择权。

其次，管理人解除已经交付租赁物的不动产租赁合同时，应特别考量承租人对合同履行的信赖和期待。基于此种信赖，承租人很可能已花费较大成本改善租赁物，或因商誉和客户粘性使租赁物的无形价值增加。因此，管理人应谨慎考量效率性带来的收益与公正性下给合同相对方的成本是否严重不成比例，以此选择是否解除合同。

最后，若租赁物尚未交付，管理人可以选择解除合同。由于“买卖不破租赁”等特别保护均以承租人实际占有租赁物为要件。《民法典》第725条也明确了“实际占有”是“买卖不破租赁”的适用前提。在交付租赁物之前承租人对于合同履行不应有特别信赖，破产法在此时也不需要进行特殊的公正性限制。对于此，《日本破产法》第31条第1款也规定，房屋租赁中建筑物已交付的租赁合同才不能解除。

2.知识产权许可合同

知识产权许可合同与不动产租赁合同共享诸多特征。从性质上看，其均属于以使用、收益为目的的继续性合同。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第24条第2款，知识产权许可中也存在“转让不破许可”的规则。因而，知识产权的转让不影响成立在先的许可合同的效力。知识产权转让后，由于许可合同仍然有效，反而能给企业带来继续性经济利益。因此，知识产权许可合同同样应以继续履行为原则。从实践情况来看，此两类合同在履行过程中往往存在标的物因使用权人一方付出努力而增值的情形。知识产权许可合同中，被许可人往往为了自己的长期利益进行技术的推广、开发，知识产权因而获得较大增值。若允许管理人任意解除合同，将使得被许可人因信赖而投入的成本难以收回。由此，双方利益严重失衡，从而降低企业推广、开发被许可技术的动力，最终影响市场整体效率。从保护目的来看，知识产权许可合同与（商用）不动产租赁合同一样，往往具有长期性，对生产经营具有至关重要的作用，一旦合同相对方在无法预测的情况下被告知解除合同，其将面临巨大损失。因此，在破产程序中，知识产权许可合同应如上述不动产租赁合同一样限制管理人选择解除。由于知识产权许可一般不存在交付问题，不需要上述三个层次的调整，对管理人的选择权直接进行公正性限制即可。

3.经预告登记的不动产买卖合同

经预告登记的不动产买卖合同的解除纠纷在破产实践中也极为常见。房企因宏观政策影响，一旦出现资金周转困难，极易陷入破产。此时，破产管理人可否解除经预告登记的不动产买卖合同在实务中争议极大。有案例认为预告登记不具有破产保护效力，并不影响管理人选择解除权。也有案例认为纳入预告登记的债权具备一定的物权效力，应特别保护而限制管理人选择解除权。

《破产法》虽然原则上以破产财产最大化为目标，但即使在破产程序的规则体系之内，也不认为此种目标可以对抗物权，物权人在破产受理后的取回权便是典型例证。究其原因，物权作为一种对世权具有公示的权利外观，破产债权人依此权利外观不能期待分配该财产。经预告登记的债权虽仍不是物权，却同样具有了公示性和对世效力，可作为物权期待权，债权人也不应期待对该财产的同等分配。从此角度出发，即使在《破产法》的价值目标下，管理人解除经预告登记的合同会对预告登记权利人的利益造成不公平的影响，不符合公正性的要求。预告登记可以起到保护购房者利益的功能，此种保护在一定程度上也是对购房者居住利益的保障。同时，履行经预告登记的房屋买卖合同，破产方可获得相应的购房款，并不会过多损害其利益。相反，解除合同反而可能增加损害赔偿，对破产财产最大化不利。因此，预告登记的效力应当及于破产程序，管理人对此类合同的解除权应受到公正性的限制。

（二）公正性限制的一般标准

前文已述，破产管理人选择权应归入《民法典》解除权体系进行考量，而《民法典》各类解除权都不是基于单方效率的考量。通过解除权打破合同僵局的正当性在于同时解放合同双方当事人，有利于一方当事人的同时不至于给相对方造成不应有的损害，也不至于损害市场整体信赖。因此，解除权的行使同时要受到公正性的限制。即使是法定任意解除权，也应受到公正性的限制。如对于委托合同任意解除权，学者指出“若不限制，可能出现不公平结果”；因而主张“委托合同中的任意解除权只应适用于纯粹为委托人利益而为的无偿委托，不适用于为双方利益之有偿委托”“究其原因，赋予委托人任意解除有偿委托合同可能侵害受托人获得合同项下利益的应有信赖，无法衡平双方利益”。法定任意解除权的公正性限制在一般情形下还可通过损害赔偿进行，但在破产情形下只能通过合同类型进行调节。合同类型的确定，一方面需要借助司法实务中的个案具体裁量；另一方面，可通过现行法律中已有特别利益保护考量的合同类型进行概括。

个案具体裁量上的首要标准是合同解除是否给相对方造成不成比例的重大损失。PECL第7.3.1条即明确将“解除合同，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失”作为判断是否构成根本不履行的重要因素。此处需要依据个案具体情形，通过成本的计算来作出判断。

现有合同类型的概括在于总结出相关合同的共性。其中，一方面不动产租赁合同、经预告登记的不动产买卖合同和知识产权许可合同等均涉及当事人的基本居住和生产经营利益，合同相对方有理由相信合同履行将得到特别保障；另一方面相关类型的合同中相对方均可能为发挥标的物最大效益而进行大量投入，对合同能够持续履行有相应的信赖。这种较高的信赖要求一方面源于合同履行的持续性；另一方面来源于合同债权某种程度的公示性。更为重要的是综合这两方面，破产法之外的法律对于此类合同的履行或权益保护通常有特别的规定。若破产法不顾其他法律的价值目标，赋予管理人完全的任意解除权，将使得合同相对方的利益不公正地受损。从本质上看，公正性的限制使得原本仅从破产方出发的考量转向合同相对方角度的衡量。其中具体判断和衡量因素如表2所示：

表2 合同相对方视角下履行与解除损益对比

此外，从合同相对方角度出发的公正性限制，对于破产方而言也未必造成效率性的重大减损。破产方对于持续性或某种程度公示性的合同实际已产生合理的可预见性，破产方的其他债权人也不应期待该类合同下的标的能够作为直接分配的破产财产看待，因而履行合同对于破产方并非不利。同时，若解除合同，将导致恢复原状和损害赔偿问题，受损的信赖利益和履行利益均可能囊括在损害赔偿范围内，解除可能会增加破产方的债务。因此，对破产方而言，继续履行反而也是公正的。

对于特定类型合同之外的合同，虽然效率性的考量会更优先于公正性，但由于管理人选择权的任意性，也有必要通过限制解除的效果来达成平衡。如果解除后的恢复原状等采取的是不当得利返还或者物权返还，则其具有作为共益债务或取回权已有优先性，可对合同相对方有一定的保护。反之，若采取法定清算债务说，则需将该类恢复原状债务也与履行下的履行债务同等为共益债务，以此保护合同相对方。理由在于，法定清算债务说下的广义恢复原状债务的履行本质上也是为了防止合同相对方以同时履行抗辩权为由拒绝履行对待返还，从而也是为破产债务人的利益而为的履行，可作为共益债务。

需注意的是，上述公正性限制的原理不仅适用于管理人主动选择的情形，也适用于管理人不作为的情形。《破产法》第18条第1款第2句和第2款将逾期未通知或未答复拟制为解除合同，但不能对此进行僵硬的适用。除了效率性方面的限制外，此处的规范目的也在于维护合同相对方的权益，避免因管理人的长期拖延使相对方的合同利益长期处于不稳定状态，损害其正当权益。也就是说，本条的规范效果应为，管理人在上述期限后丧失在合同相对方反对的情况下继续履行的权利，而不是其具有突破公正性限制解除合同的权利。否则，若管理人仅需不作为即可因期间经过而无条件解除合同，则此前所述双重限制可被轻易规避。比较法上看，《德国破产法》第103条第2款也规定管理人经催告不作出表示即不得再要求履行，亦体现了此规定是对管理人的限制而非赋权。因而，我国法上也不得突破公正性限制的要求直接适用“视为解除”规则，此在未来修法中也需予以明确。

四、管理人选择权限制的体系化准则

（一）单方效率与公正的博弈

如上分析，管理人选择权受到效率性和公正性的限制。但上述考量更多是从单方角度进行的分析，如从破产方角度进行单方效率考量，从合同相对方角度进行公正性考量。此种基于保护某一方规范的单向度目的解释会导致个案中的效率性与公正性存在潜在的价值目标冲突。一旦管理人面对的是有特别履行保障需求的特定合同，单方效率和公正两个价值目标就会陷入一种零和博弈。

但从市场整体来看，每一个市场主体都可能是潜在的破产方或合同相对方，它们共同构成了市场整体。因此，对效率与公正限制的单向度目的解释应当转为联动的目的解释，即以双方整体的视角来分析是否应选择解除。具体的损益比较如表3：

表3 双方整体视角下履行与解除损益对比

以双方整体的视角来分析，就会发现在单方效率和公正两个标准之上还存在着市场整体效率。静态的市场整体效率仅考虑特定案件中破产方与合同相对方的利益，通过“禁止不成比例地过度损害相对方”进行解除权的限制，以此防止整体利益的减损。动态的市场整体效率则将视角扩展到所有潜在的破产方和合同相对方，对此增加了潜在交易成本的考量，包括调查成本、提供担保的成本、技术开拓和创新的成本等。管理人解除合同受限与否对动态市场整体效率存在较大影响。具体而言，合同因一方破产得不到履行的风险越大，潜在交易相对方便会付出更大的调查成本进行交易选择。存在破产风险的企业为了获得交易机会、取得相对方信任，不得不增加担保成本减轻对方顾虑。就特定类型合同而言，不受限制的解除权更可能对潜在合同相对方的信赖、相关增益行为以及生存权和生产经营权造成影响，从而损害市场整体效率。因此，动态的市场整体效率要求管理人的选择权在公正性方面额外地去考量对潜在主体的影响，通过保护不特定主体的信赖，从而降低交易成本，提升市场整体效率。具体如下表所示：

综上，虽然破产法在具体制度上主要面向进入破产程序后的问题，但其根本的价值目标仍应当与破产程序外的规则进行联动目的解释。从市场整体角度进行联动目的解释，单方效率与公正均以市场整体效率的提升为最终目标（参见表4）。

表4 市场整体视角下管理人选择权受限与否损益对比

（二）从“纳什均衡”到“卡尔多-希克斯改进”的体系化标准

从上述分析可知，管理人选择权应当受到效率性与公正性的限制，并最终以实现市场整体效率的最大化为目标。市场整体效率的最大化目标可借助经济学分析进一步明确。

效率性从破产方单方视角出发，以实现单方效率最大化为单一目标。在市场环境下，可以“纳什均衡”为工具实现单方效率。所谓“纳什均衡”是博弈的一般解，其表示任何一方都无法在他方既定的情况下获得更优解的稳定状态。在理性经济人假设之下，任何市场主体之间的博弈都应当是达到“纳什均衡”。具体而言，破产管理人应当依法解除一切履行成本较大的合同，履行一切不履行成本较大的合同；市场中的潜在合同相对方考虑到一旦对方破产自己利益可能受损，则应在订立合同之前考虑对方经济实力，减少对对方的信赖。基于我国目前非破产情况下基本能够实现合同自由和相对的竞争自由，可适用理性经济人假设，判断双方会作出最符合自身利益的选择。如此，破产方（或潜在破产方）与合同相对方（或潜在合同相对方）之间便会形成“纳什均衡”。前述效率标准实际就是对于“纳什均衡”要求的具体表现。需要说明的是，如果从已经进入破产程序的个案角度观察，对于管理人行使选择权的要求可以理解为一般均衡，因为此时合同相对方已经失去选择权，不再符合“纳什均衡”的适用前提。因而，此处的“纳什均衡”是一个事前视角的考察。根据“纳什均衡”的多重性原理，一个博弈中可能存在多个“纳什均衡”，但各个均衡的市场总效率结果存在差异。可将潜在破产方和潜在合同相对方的博弈简化为表5（数值代表双方付出成本）。

表5 仅受效率性限制的博弈

此种博弈中存在履行并信赖、不履行且不信赖两个均衡，但对应的市场整体效率不同。在博弈论的结构之内，多个“纳什均衡”的地位是平等的。因此，多个“纳什均衡”的选择必须依靠博弈模型之外的信息或规制。从博弈的视角探讨法律规范，它们的主要功能之一是协调预期，帮助人们在多个均衡中筛选出一个特定的“纳什均衡”。

基于此，若法律规范引入公正性限制，将对原本的博弈格局进行外部规制，使博弈各方倾向于选择最优均衡。但最优均衡的选择实际上剥夺了管理人部分情况下的选择权，使得表五中的博弈仅剩履行并信赖一组“纳什均衡”。此时，对于合同相对方与破产方而言，并未实现帕累托改进，因为公正性限制实际仍有损害破产企业利益的可能。然而，从潜在主体的角度看，公正性限制增强了潜在合同主体的信赖。在双重限制的规则体系下，潜在合同相对方将增加对合同履行的信赖，进而作出信赖长期合同履行、减少资信状况调查、对标的进行增益行为等降低交易成本、提升交易效率的选择。同时，在完全市场下，上述利益由交易双方共享，即潜在破产方也增加了较低成本下签订合同以获取利益的机会，此可适当补偿管理人行使选择权受限所减少的利益。换言之，从长期视角观察，通过市场整体效率的提升，潜在破产企业被“自然”地补偿。因而，市场整体视角下的公正性限制属于“卡尔多—希克斯改进”。经过作为良法制度的公正性限制下，市场主体将在多组“纳什均衡”解中选择更符合市场整体效率的公平均衡，这一均衡也被称为帕累托上策均衡。

综上，管理人选择权以效率性与公正性双重限制限制为体系化准则。其中，效率性限制保障博弈架构内市场主体的理性选择，从而实现“纳什均衡”；公正性限制促进“卡尔多—希克斯改进”，排除不效率均衡，促使市场主体作出最符合市场整体效率的选择。该体系化准则引导市场主体从“纳什均衡”走向“卡尔多—希克斯改进”，最终达成破产法的立法目的。

（三）“卡尔多-希克斯改进”下管理人的第三种选择

上述解除权选择模式，仅考虑破产方与合同相对方，若扩大视角，可进一步完善“卡尔多—希克斯改进”，即可通过引入第三方形成第三种选择，即将待履行合同转让。

《美国破产法》中关于待履行合同的处理方式除了继续履行和拒绝履行以外，就还存在“转让”这一处理方式。根据《美国破产法》§365（f）（2）的规定，管理人转让合同须符合以下要件：（1）管理人须承继合同（§365（f）（2）（A））；（2）受让人须为其未来履行提供充分担保（§365（f）（2）（B））。通过合同转让，一方面破产债务人选择了继续承受合同的权利与义务，因而对合同相对方而言，有继续履行的请求权，其利益并未受损；另一方面，破产债务人的合同权利和义务可转让给有需求的第三方，在此，债务人可获得合理对价，这部分对价至少符合市场价格原则，而不会致使债务人财产减损，甚至可能因市场溢价而获得破产财产的增值。因而，合同转让对于债务人、合同相对方以及第三方而言都有利，符合市场整体效率的提升。

虽然管理人选择转让合同也受到相应的限制，但需要区分对合同转让限制是为了保护合同相对方利益（§365（c）（1）（A）），还是对合同禁止转让的一般性法律规则（§365（f）（1））。对于一般性规则的限制需在个案中分析其是否旨在保护合同相对方利益。此时，合同转让对合同相对方利益是否造成重大损失是分析的要点。

在合同或租约被转让后，对未来履行承担责任的唯一主体就是受让人。在破产案件中，受让人属于合同转让后唯一履行义务人，因此对相对方的核心保护就是§365（f）（2）（B）所规定的条件——作为转让的前提，受让人必须提供“未来履行的充分担保”。即使合同并未违约，受让人也必须提供该担保。合同相对方的交易条件将因转让而改变，不经其同意，新义务人就可以取代作为旧义务人的债务人，但作为对价，新义务人应当提供履行的担保。根据§365（k）的规定，待履行合同转让的效果是第三方概括承受合同的权利和义务，管理人及破产财团在转让之后，对将来受让人的违约行为也不承担任何责任；债务人在该合同或租约下的债务也会被免除。相当于将债务人从合同的可能僵局中解脱出来，但并不以损害自身或合同相对方利益为前提，而是通过引入第三方实现“卡尔多—希克斯改进”，提升市场的整体效率。

对于比较法上的做法，我国《民法典》第406条第1款规定了抵押财产可自由转让，但财产之上负担的抵押权不受影响。即抵押人转让抵押财产时，也将相应的抵押合同转让给了受让人，受让人需承受抵押财产之上所负担的抵押权。类似地，对于合同标的的转让，可以考虑受让人仍需承受标的之上的合同负担，当然也因获得合同标的而享有合同项下的权利并支付相应对价给破产债务人，以此既保障合同相对方的合同权利能继续得到履行，也保障破产债务人能及时从合同中解脱出来，且因合同转让获得对价并加速破产程序。由此，我国破产法未来修法亦可引入类似的规则。

结　论

破产实践中，管理人选择权呈现出过于“霸道”的不合理状态，可以从效率性、公正性两个层次对其进行限制。其中，效率性限制包括效益性和时间性标准，前者关注对破产财产分配数额的直接影响，后者关注对破产财产分配数额的间接影响。两者在不造成债务人损失时，应以履行为原则。公正性限制则因损害赔偿调节机制的缺失，需从特殊合同类型出发，同时注意合同解除法律效果与《民法典》规定的协调。效率性的限制所达成的“纳什均衡”需进一步选择和优化，即从市场整体效率的角度出发，引入公正性限制以促成“卡尔多—希克斯改进”，并实现效率与公正的平衡。在“卡尔多—希克斯改进”视角下，除了合同相对方与债务人外，还可从市场中引入第三方，通过合同转让的形式进一步完善“卡尔多—希克斯改进”，以提升市场整体效率。