商标权人在刑事附带民事诉讼程序中主张惩罚性赔偿的可行性研究

——以好孩子南通服饰有限公司商标侵权纠纷案为例

作者 | 顾珈畅 北京大成（南通）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

内容摘要：知识产权犯罪的客体是复杂客体，一方面侵犯了知识产权人的拟制财产权，另一方面侵犯了国家对知识产权的管理秩序。即便是在知识产权保护体系逐步完善的大环境下，商标权被侵权在当下仍较为普遍。尤其是当一般民事侵权行为上升至犯罪时，被侵权人的诉求如何实现是关键所在。对于被侵权人而言，停止侵害并赔偿损失，是其寻求的最大目标。侵权人只有及时足额赔偿，才是被侵权人表达悔罪最真诚的表现。南通首例知识产权刑事附带民事诉讼案件的宣判，彰显了司法机关对知识产权的司法保护温度和力度。

关键词：侵犯商标权犯罪；惩罚性赔偿；可行性

2023年12月4日，南通市全市知识产权案件集中管辖以来审理的首例知识产权刑事附带民事诉讼案件二审公开宣判，蒋某某等七名被告人除承担刑事责任外，共被判处刑事附带民事赔偿原告人好孩子南通服饰有限公司60余万元，并在侵权责任的范围内互负连带责任。笔者从该案蒋某某等七人销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案移送起诉前夕接受委托，作为该案原告人代理人启动了刑事附带民事诉讼工作。本案的成功办理，既是被侵权人通过刑事附带民事诉讼程序获得惩罚性赔偿的首次尝试，也为知识产权案件通过刑事附带民事诉讼程序解决争议积累了经验，提供了思路。

一、问题的提出

2021年4月，好孩子儿童用品有限公司独家授权好孩子南通服饰有限公司生产和销售的“好孩子”系列儿童夏凉被刚刚面市就被侵权产品抢占市场。维权过程中，据被侵权人不完全统计，直至2021年7月案发前，侵权产品销售额已超过3000万元。本案中查获的部分侵权产品批发价仅为9.5元-14元/条。因其价格低廉，导致正品儿童夏凉被大量积压无法售出。被侵权人被迫额外付出了大量人力成本、经济成本，加上前期的新品开发费用、商标授权使用费等，损失超过1000万元。在本案中，被侵权人的维权经历了三个阶段。从实际效果来看，追究恶意侵权人的惩罚性赔偿责任，在刑事附带民事诉讼程序中实现的可行性最大，效率也最高。

1、通过行政机关查处追责。案发之初，好孩子南通服饰有限公司选择向市场监督管理部门求助。虽然部分侵权人得到了查处，但行政机关对违法行为的处理也仅止于罚款。一方面，行政机关受限于执法权边界，对侵权行为的调查取证工作只能点到即止，并不能有效遏制侵权行为的继续实施，达不到应有的威慑作用；另一方面，这种以罚代处的处理方式，并未对被侵权人的损失给予任何弥补，反倒削弱了侵权人对被侵权人的侵权赔偿能力。在后续的刑事诉讼程序中发现，侵权人即便被施以行政处罚，面对低成本和高利润的强大反差，仍然会选择继续实施侵权行为，也不会因为被行政处罚而对被侵权人产生任何悔意，侵权产品的市场链条反而更加隐蔽，查处更加困难。

2、批量启动侵权民事诉讼。在投入大量调查取证成本后，被侵权人视条件启动了商标侵权民事诉讼30余起，两年的民事诉讼中仅获得侵权损害赔偿40余万元。案件诉讼量和获赔金额的反差，充分暴露出此种批量诉讼的弊端：一是侵权人多为零售商户，批量诉讼并不能真正打击到上游生产商，也无法阻止侵权产品继续流入市场，诉讼维权的效率低、成果小；二是零售商采取网上发布信息网下售卖的方式，电商平台显示销售量为零，而线下销售量由侵权人掌握，原告举证存在较大障碍，人民法院往往只能认定侵权事实，却无法认定侵权获利；三是被侵权人维权费用无法精确分摊至每个已知或者未知的侵权人，人民法院普遍采取法定赔偿的裁量标准，个案赔偿金额在10000-17000元之间，虽然诉讼请求都得到了支持，但被侵权人实际维权效果不佳。

3、通过刑事程序解决诉求。检索案例发现，被侵权人在刑事诉讼的各个阶段普遍参与度不高，具体到本案中也是如此，存在发表意见难、损失证明难、追究赔偿难等问题。一是侵犯商标权犯罪作为轻罪，侵权人从未将刑事责任的承担与对被侵权人进行赔偿联系挂钩，尽管其在侦查阶段就退出部分赃款，但也仅暂扣于办案单位作为争取变更强制措施乃至协商量刑的条件；二是由于被侵权人前期对刑事程序不了解且疏于对接，没有能够充分发表意见，导致被侵权人的商标财产权未得到修复的情况下，侵权人却因积极退赃、认罪认罚态度较好获得轻判的量刑建议；三是刑事审判程序中，认定被告人的刑事责任往往以其销售额或违法所得额作为主要的量刑依据，侵权人获利和被侵权人损失的证明责任并非审理重点，但是如果待刑事判决后再主张侵权赔偿责任，被侵权人的举证责任并不能因此降低，主张惩罚性赔偿的目标仍然难以实现。因此，只有案件事实同步审查，刑民责任同步落实，惩罚性赔偿的诉讼请求才更有可能得到支持。

二、被侵权人在刑事诉讼程序中维权的难点和困惑

1、先刑后民原则带来的诉讼程序拆分及诉讼效率低下问题。无论启动何种程序，只有在被侵权人的商誉价值和商标财产权得到填平和修复的情况下，才能真正弥补商标侵权行为带来的损害。刑事责任是最严厉的法律责任，构成刑事犯罪的商标侵权人，恶意程度更深、侵权涉及面更广、持续时间更长，对被侵权人带来的损害也更大。但是，即便是进入了刑事程序，被侵权人想要得到侵权损害赔偿，仍然受限于“先刑后民原则”的约束，只有待刑事程序结束后才能启动民事赔偿请求。本案于2021年7月刑事立案，至2022年10月移送人民法院，侦查和审查起诉阶段刑事程序就长达一年多。侵权人在侦查阶段退出违法所得71万元，审查起诉阶段认罪认罚并同意预缴罚金120万元，获得建议量刑为缓刑。而截至人民法院立案前，被侵权人没有得到侵权人任何赔偿或者赔礼道歉。该案移送起诉后，刑事审判部分又经历了一审、二审，历时一年两个月。如果被侵权人不在刑事程序中启动附带民事诉讼，而是选择待刑事审判程序结束后再单独启动民事侵权赔偿诉讼请求，不仅诉讼效率将大打折扣，而且也面临侵权人赔偿能力的进一步下降的问题。与此同时，在刑事罚金已全额预缴、刑事部分已执行完毕的情况下，一方面，民事部分审理仍要经历一个漫长的程序性周期；另一方面，侵权人对于侵权损害赔偿的积极性也将进一步降低。待该案进入民事执行阶段时，侵权人极有可能没有财产可供执行，对被侵权人的法益修补也早已滞后。

2、刑事附带民事诉讼程序中商标财产权保护范围认定问题。《商标法》第六十三条[1]确定了惩罚性赔偿的原则，《民法典》又进一步确定了惩罚性赔偿制度。尽管惩罚性赔偿的计算基数已经考虑了被侵权人的损失、侵权获利、商标许可使用费倍数等多重因素，但由于市场的复杂性和不确定性，加之地域、季节等其他因素影响，使得附着于商品的商标价值无法以固定金额来衡量，由此也带来了商标权保护范围的不确定性。无论是被侵权人前期的投入成本、许可费用，还是后期的维权费用、预期利益，甚至是因侵权所造成的商誉减损，都是无法精确计算、预判并合理分摊到某一类产品或者是具体侵权人的。应用到刑事程序中，商标专用权的保护范围则更加难以确定。如果仅仅涉及刑事责任，则起诉书中查明的销售额或违法所得金额即可作为其量刑依据。而对于被侵权人来说，商标权人被侵权的，更多的是无形资产损失而非直接的物质损失。一旦涉及刑事附带民事赔偿，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。此处的物质损失只是直接损失，不包括精神损害赔偿[2]。从文义解释来看，附带民事诉讼赔偿的范围比民事诉讼赔偿范围更窄，惩罚性赔偿能否在附带民事诉讼程序中主张，笔者只检索到个别公益诉讼案例，但被侵权人单独提起附带民事诉讼并获得支持的案例并未见公开报道。本案中，被侵权产品是当季系列儿童夏被，刚刚面市就被侵权产品冲击，导致市场尚未打开就被迫大量积压，其物质损失根本无法通过市场或经验来判断，惩罚性赔偿的适用和赔偿金额的确定则更加困难。

3、侵权人获利与被侵权人损失间巨额落差的法益平衡问题。毋庸置疑，为了实现利益的最大化，侵权人与被侵权人对产品的投入成本以及实际获利是存在巨大落差的。无论是从侵权人获利的角度，亦获是从被侵权人损失的角度，都无法直接划上等号，直接通过填补的方式达成法益平衡。一方面，仅以被侵权人的损失作为惩罚性赔偿的计算基数，可能意味着被侵权人的市场或经营风险会转嫁给侵权人。另一方面，仅以侵权人的侵权获利作为惩罚性赔偿的计算基数，有可能对被侵权人的实际损害估计不足，更遑论惩罚性赔偿。具体到本案中，七名被告人之间存在上下游供应链关系，销售量为69000余条，总销售额为118万余元，销售额之间存在上下游包含关系。据本案七名被告人交代，生产商用劣质棉生产的儿童被净利润约为1.5元/条；水洗标、商标、包装袋供应商的利润则更低，不足1角/个。而被侵权人的儿童夏凉被采取委托加工后转销的模式，仅仅是商品进价和售价之间差额，就远远高于侵权人的“利润”。案涉产品商标“好孩子gb”“gb”所有权归属于好孩子儿童用品有限公司所有，前期投入的设计费高达100万欧元，授权好孩子南通服饰有限公司独家生产和销售后，仍须根据实际销售额的一定比例支付商标使用权费，产品单位净利润无法精确计算。如果仅以毛利润为基数乘以案涉销售量，被侵权人的损失就将近1000万元，这其中还不包括被侵权人的维权成本。再以此作为惩罚性赔偿的基数，即便只主张以2倍惩罚，赔偿金额则远远超过1000万元。因此，在刑事附带民事诉讼程序中，要解决被侵权人的损失与侵权人获利之间的法益平衡，从而达到既修复法益又预防惩治犯罪的目的，没有成熟的法律体系和司法实践支撑，考验的是审判人员的智慧。

4、刑事附带民事诉讼程序中的证明规则及证明程度问题。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的一般举证规则，在刑事附带民事诉讼程序中同样适用。刑事附带民事诉讼程序中，公诉机关指控的犯罪事实是无需附带民事诉讼原告人另行证明的。但是，被侵权人的损失仍需要进一步证明。笔者试图从三个角度进行举证。一是按照起诉书中指控的销售额来证明。起诉书中与赔偿数额相关的事实，仅仅是生产、销售数量和被告人的违法所得，这个数额如果可以在民事诉讼中直接采信，则大大降低我们的证明难度。但是，此处的违法所得是侵权人的销售额，与附带民事诉讼部分主张的“侵权获利”并不是一一对应的关系。二是从被侵权人的单位净利润与侵权人销售量的乘积角度论证。由于被侵权人的商标使用权费、设计费等成本无法精确计算和合理分摊，导致从该角度证明仍然无法达到高度盖然性要求。三是从商标使用权费的角度，由于授权使用的商品类别较多，本案被侵权人的商标许可使用费又以实际销售额进行结算，未实际销售意味着相应的商标许可使用费未实际发生，无法证明被侵权人的实际损失。此外，本案中查获大量未售出的侵权产品和商标标识，该部分是否应当作为惩罚性赔偿的依据也存在争议。虽然根据《商标法》第六十三条的理解，未经授权生产、销售注册商标产品、制作注册商标标识、制作含有注册商标的袋子行为等也属于侵犯商标专用权的行为。但在刑事附带民事诉讼程序中，未经售出的产品不属于造成被侵权人物质损失的范畴。综合判断，不管哪种证明方式，都无法充分证明侵权获利或被侵权人损失。因此，被侵权人在人民法院的引导下，积极从各个维度进行充分举证，在于论证侵权人行为的严重性、无法估量性，以及对于惩罚性赔偿的必要性、迫切性、合理性。

三、在刑事附带民事诉讼程序中实现惩罚性赔偿的可行性分析

主张惩罚性赔偿的目的，是惩戒恶意侵权行为，震慑潜在侵权人，以及最大程度防范商标侵权行为的发生。尽管惩罚性赔偿制度在商标法领域已经被引入多年，但实践中适用法定赔偿原则定纷止争仍然占主流。作为一种民事赔偿责任，惩罚性赔偿在何种程序中主张，仍有待实践中进一步大胆探索。本案中，虽然好孩子南通服饰有限公司最终获得的赔偿金额不高，但却是本地惩罚性赔偿制度在刑事附带民事诉讼程序中获得支持的第一例，不仅对侵权人以充分警示，也为被侵权人进一步完善商标权保护措施提供了思路。

1、民事惩罚性赔偿与刑事、行政财产责任并行不悖，且优先于刑事和行政财产责任。行政责任、刑事责任和民事责任隶属于不同的法律部门，三者是互为补充的关系，救济途径不一样，所发挥的作用也不一样。对源于同一个法律事实的侵权行为，只有统筹考虑、一体解决，才能更好地节约行政和司法资源，更好地保护商标权人创新的积极性。一是行政财产责任和刑事罚金刑可以相互折抵。行政责任和刑事责任在本质上代表的都是国家利益和社会秩序。当侵权人因同一个侵权行为先被处以行政罚款，后又被处以刑事罚金时，根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，行政罚款是可以折抵罚金的，这意味着行政责任和刑事责任在财产责任方面是并行不悖的，没有先后之分，并不是非此即彼的关系。二是刑事罚金刑和民事赔偿责任相比，民事赔偿责任具有优先性。《中华人民共和国刑法》确定了赔偿经济损失与民事优先原则。商标权属于财产性权利，不是非物质损失，承担刑事责任并不能免除民事责任。最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”，其中五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案［（2020）浙01民终5872号］，被告在承担了刑事责任后，在后续另行启动的民事案件中法院仍支持了惩罚性赔偿。因此，民事赔偿责任优先于刑事财产责任，以及民事赔偿责任优先于行政财产责任在法理上是相通的。此外，侵权人如果已经承担行政处罚，又将面临刑事处罚，更应当被视作是故意侵权且主观恶意大的表现。此时，对于被侵权人来说，在刑事程序中主张惩罚性赔偿，能够更好地突显民事赔偿责任的优先性，使被侵权人的损失得以及时弥补，同时在经济层面体现惩罚性，对侵权人给予惩戒，对公众予以警示。

2、法律认知层面，应打破常规审判思维，认识到商标侵权案件与传统的民事侵权责任的差异性。随着社会的快速发展，商标领域的损害赔偿如果运用传统民事侵权责任的的处理思维，仅仅体现填平性和补偿性，那么惩罚性赔偿制度将被束之高阁，不仅不能给权利人带来应有的救济，还会使被侵权人的弱势地位更加固化，进而导致不公正的法律后果。无论是《商标法》第六十三条、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条、第一千一百七十二条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条、第六条，都只是要求“实际损失”或“违法所得”“侵权获利”可计算，但对于是否可以精确计算并没有明确的规定，实操性不强。本案中，被侵权人已从多个角度充分举证，试图从侵权人“违法所得”“商品的单位利润和侵权商品销售量的乘积”“商标许可使用费”等多个方面主张惩罚性赔偿，但无论从哪个角度都因无法精确计算而被人民法院一一否定。与此同时，侵权人的单位利润由其自证，真实性、客观性存疑，人民法院最终也未予采信。为了突破这一僵局，人民法院围绕侵权人的“恶意”程度确定了支持惩罚性赔偿的基调，最终以侵权人在刑事审判程序中自认的“违法所得”数额为基数，分别按照1-3倍判决赔偿，对于部分违法所得过低的生产、销售商标标识侵权人，则按照法定赔偿原则支持了被侵权人的赔偿请求，七名被告人在各自侵权责任范围内承担连带责任。尽管赔偿的总金额仍然偏低，但无论如何，本案中法官首开了刑事附带民事诉讼中支持惩罚性赔偿的先河，并将惩罚性赔偿的理念融于判决说理之中，具有一定的创新性。通过本案的判决，我们也能够清晰地看到，如果机械地运用法律条文，被侵权人的惩罚性赔偿讼请求将无法得到有效支持。同时，借助此案的司法实践可以看出，惩罚性赔偿制度在立法层面仍需进一步细化才具备可操作性。

3、被侵权人能否充分地向法庭进行举证并发表意见，直接影响了自身权利的维护效果。惩罚性赔偿制度的落实，需要论证因果关系、主观过错原则、侵权情节、利益权衡等方面，相比较侵权人而言，被侵权人作为主张权利一方的举证责任更重[3]。参考域外国家司法适用情况，美国依据侵权者动机确定具体判赔额，英国则充分考量各方接受程度，大陆法系国家补偿性责任的惩罚因素中重点关注被告过错。[4]然而在本案中，侵权人和被侵权人的举证均未能达到高度盖然性的标准，举证的最终效果和前期的批量民事诉讼一样，只能证明侵权的事实，但无法计算侵权赔偿的数额。本案中，人民法院最终并未适用法定赔偿，而是针对不特定多数人侵权、重复侵权的特性，考量侵权人的主观动机和涉案各方接受程度，确定以侵权人自认的违法所得额作为基数，支持了惩罚性赔偿的诉讼请求。在此过程中，充分引导被侵权人从各个角度进行举，关于侵权人“主观恶意”的证明得以充分展开，最终使被侵权人的举证难度得以降低。一是对于侵权人的恶意程度的证明。七名被告人长期以侵权为业，从预谋到实施侵权行为，形成了一条完整的制假售假的产业链条，与一般的侵权行为相比，其主观恶意较深，若不判处惩罚性赔偿，其犯罪行为无法得到苛责。二是侵权人用劣质棉生产的侵权产品，不仅对好孩子品牌的商誉造成了严重冲击，同时也严重损害了社会公共利益，如不适用惩罚性赔偿，不足以警示他人。在此前提下，即便人民法院不能客观、全面认定被侵权人提供的证据，也要充分考虑侵权人的侵权情节，而不是直接以“难以确定”为由适用法定赔偿。

4、最大程度参与刑事诉讼程序，符合恢复性司法理念的一贯主张，刑民案件，一体推进，才能最大化维护商标权人合法利益。侵权人与被侵权人之间的冲突主要是经济利益层面，相比侵权人被刑事制裁的结果，被侵权人更在意的是损失是否得到最大程度的弥补。本案被侵权人遭受的侵权损失巨大，直至审判阶段也没有得到任何弥补。这与本案七名被告人全程表示要认罪认罚并主动全额预缴罚金的态度形成鲜明对比。本案刑事罚金的金额也远远超过了最终支持的刑事附带民事的部分惩罚性赔偿的金额。反思本案的处理过程，被侵权人在刑事附带民事诉讼程序中才主张惩罚性赔偿显然是滞后的。既然刑事程序由被侵权人控告来启动，就应当在整个刑事诉讼程序中充分表达意见，这样才能使自身商标财产权利得到更加充分的保障。一是在侦查阶段，被侵权人要加强与办案单位的沟通，对于侵权赔偿的主张要及时提出，借助公安机关的侦查措施，一方面有利于减少前期鉴定、调查取证等维权经费的投入，另一方面也能帮助公安机关更好地认定侵权事实、固定证据。尤其是在申请批准逮捕阶段，应当主动向侦查、审查批捕机关表明态度和立场，提出和解或赔偿方案，提高维权效率。二是在审查起诉阶段，尤其是在侵权人认罪认罚具结前夕，被侵权人接到通知后要主动对接公诉机关，主动反馈意见。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）第三条规定[5]，在作出相应赔偿，取得受害人谅解之前，不宜决定其适用缓刑。此时，被侵权人应当理解和运用好相关法律规定，在公诉机关的主导下，积极与被告人谈判，充分运用调解、谅解等手段，促使被告人履行民事赔偿义务。三是在刑事审判阶段提出附带民事赔偿请求。刑事审判阶段是刑事诉讼程序的最后一道关口。尤其是在提起刑事附带民事诉讼的过程中，被侵权人全程参与刑事部分的审理，对侵权犯罪事实的了解才最为全面，对于案件的处理才能够更加充分地发表意见，实现与侵权人的直接对话，同时也会对侵权赔偿数额和处理方式有更为理性的预期。

注释

[1] 《商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

[2] 《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”根据上述批复规定，在刑事案件审结以后，被害人以同一事实另行提起民事赔偿诉讼（包括精神损害赔偿）的，对于其中精神损害赔偿的请求，人民法院不予支持。

[3] 彭学龙，徐瑛晗：《论商标侵权惩罚性赔偿的司法适用———兼评法释〔2021〕4 号第 1 条》，载《大庆师范学院学报》2022年第1期，第52页。

[4] 彭学龙，徐瑛晗：《论商标侵权惩罚性赔偿的司法适用———兼评法释〔2021〕4 号第 1 条》，载《大庆师范学院学报》2022年第1期，第44页。

[5] 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过）

第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | 知产力