孙雪洁：“活人被网络祭奠”的刑法定性分析（下）

厚积薄发

启行千里

三、“活人被网络祭奠”涉嫌寻衅滋事罪

（一）祭祀生者属于“辱骂、恐吓”行为

《刑法》第293条第1款第2项规定，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的构成寻衅滋事罪。此外，《诽谤解释》第5条也规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第293第1款第2项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。从以上规定可以看出，在网络上辱骂、恐吓他人，情节恶劣、破坏社会秩序的是可以构成寻衅滋事罪的。上文中已经提到，在网络祭祀平台祭奠生者属于辱骂、咒骂的行为，同时，该行为和送花圈、寿衣、棺材一样，是施暴者使用软暴力对他人实施的侵害，而作为普通人在受到此类特殊的侵害时，无疑会感到恐惧和害怕。对此，两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中规定：采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧，属于寻衅滋事中的“恐吓”行为。因此，网络祭奠活人属于寻衅滋事罪的行为方式之一。

（二）是否属于“情节恶劣”

实施了辱骂、恐吓行为，只有情节恶劣、破坏社会秩序的才可能构成寻衅滋事罪。而是否达到相应的严重程度，最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》中已经进行了明确，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；

（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；

（三）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；

（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；

（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；

（六）其他情节恶劣的情形。

所以只要有以上几种后果之一，就可以构成寻衅滋事罪。

四、“活人被网络祭奠”是否构成侵犯公民个人信息罪

据网友称，网络祭祀平台的纪念馆中，包括其本人出生日期、籍贯等个人信息和10张照片，均与其真实信息一致。有学者认为，该行为泄露了公民的个人信息，涉嫌侵犯公民个人信息罪。根据《刑法》第253条之一第1款规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而网友被泄露的信息确实属于《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯公民个人信息解释》）第1条规定的公民个人信息的范畴。

但值得注意的是，在判断是否达到“情节严重”的程度时，《侵犯公民个人信息解释》所规定的“情节严重”的情形，多是行为人提供公民个人信息达到一定的数量或者违法所得达到一定标准，才可能构成该罪。而对于此类事件中的信息提供者来说，其仅提供了某个人的一组信息，且通常是自己出钱设置纪念馆，与一般为获利而出售、提供大量他人信息的行为并不同，因此很难满足司法解释规定的立案标准。但在《侵犯公民个人信息解释》中又规定了“情节特别严重”的几种情形，其中包括造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的，那如果出现该情形，是否意味着行为人就构成侵犯公民个人信息罪？笔者对此并不赞同，在该情形出现的场合下，往往是被害人的私密图片或视频等被泄露，才会导致其自杀或者精神失常等后果。而在“活人被网络祭祀”事件中，行为人泄露的仅是他人的一般信息，该信息泄露本身不会引起被害人自杀等结果，两者缺乏刑法上的因果关系。至于后续当该信息与死亡等内容联合在一起，被害人因持续的侮辱、诽谤以及恐吓，导致不堪困扰产生抑郁或选择自杀的后果，事实上不是侵犯公民个人信息行为所直接引起的。因此，“活人被网络祭祀”在一般情形下不构成侵犯公民个人信息罪。

五、网络暴力行为的刑法规制困境与突破

（一）侦查取证困难

网络犯罪一直存在犯罪成本低，取证难的问题。从上文分析可以发现，在网络平台祭祀活人的行为可能涉嫌侮辱、诽谤罪，而该罪属于亲告罪，除非达到严重危害社会秩序和国家利益的程度，才启动公诉。在大部分情况下，作为自诉案件，行为人需要自己收集相关证据，但网络上的痕迹本身就比较容易修改和清除，个人难以将其恢复。在“活人被网络祭祀”事件中，如果祭祀平台不参与协助，被害人甚至连加害人是谁都无从得知，可以看出，对于网络暴力行为，公民个人想要收集证据或者找出真凶极为困难。对此，立法者也考虑到了这一点，在刑法条文中明确规定“通过信息网络实施侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。但在司法实践中，自诉案件的立案成功率非常之低，网络暴力自诉案件想要立案成功更是难上加难。面对网络暴力事件的频发和“协助取证”条款的“僵尸化”，在司法实践中应主动降低立案门槛，在自诉人申请协助取证时，公安、司法机关应积极配合，帮助自诉人完善证据链。

（二）自诉转公诉的推动

在“杭州女子取快递被造谣案”中，行为人郎某和何某本涉嫌诽谤罪，被害人谷某按照规定提起了刑事自诉，但余杭区检察院积极介入，认为郎某、何某的行为不仅侵害被害人的人格权，而且经网络迅速传播，已经严重扰乱网络社会公共秩序，并建议公安机关立案侦查，最终该案转为公诉案件。与线下的社区诽谤行为不同，类似本案的网络侮辱或诽谤行为，因借助了互联网这一特殊介质，使得相关信息的固定和查证更为困难。此时寄希望于公民个人，按照刑事自诉程序自行取证或者由公安机关协助取证，来打击犯罪、维护权益，显然会遇到重重困难。只有公安、司法机关依法积极推动自诉转公诉，才能及时有效追诉犯罪、维护被害人合法权益。

六、结语

网络暴力行为除了会侵犯他人合法权益之外，亦会扰乱网络公共秩序。当下，社会各界要求对网络暴力进行法律规制、完善网络暴力治理机制的呼声越来越强烈。刑法作为法律的最后一道防线，其适用应遵守谦抑性原则，但对于民法、行政法等其他惩治手段已经失灵的情况下，刑法就有必要积极介入对其加以规制。本文以“活人被网络祭奠”事件为例，对其在刑法上的定性进行了分析和探讨。然而如何对网络暴力进行法律抑或刑法的规制，仍需要进一步研究和探讨。值得注意的是，仅在法律层面对网络暴力进行规制，并不能有效治理网络暴力问题，尤其是刑法作为规制该类行为的最后一道防线，只有在网络暴力行为具备严重社会性时方可适用。因此，要有效解决网络暴力问题，除了畅通法律解决途径外，还需要标本兼治，多主体、多举措并行，最终才能提升治理网络暴力的成效、建设网络的良好生态。

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作者简介

孙雪洁，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所专职律师。曾在基层法院刑事审判庭实习，全程参与刑事案件的审判辅助工作，在律师事务所有丰富的实习经历，参与过非法采矿案、诈骗案、容留他人吸毒案、侵犯公民个人信息等案件的阅卷、法律文书起草等工作。

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