从“死磕”到刨祖坟——从办案规则到做人规则

来源：律璞玉律师

昨天，韩旭教授一篇文章引发新热度——其对“刨祖坟式”辩护产生了忧思。忧中有思。

在我看来，刨的好。

由此，中国刑辩律师的刑辩技能已经发展到了第三个阶段：

第一阶段，是新中国第一代前辈们的“中国式辩护”，谦谦君子，辩法析理。

第二阶段，是以小河案为源起的“死磕派律师”，在辩法析理的同时，以程序辩护为特色，让刑辩律师和程序辩护在庭审中的应有作用得到了一定程度的重视，并逐渐在刑事实务圈尤其是刑事辩护律师群体当中同步实现了程序辩护的扫盲和普及应用。

对此，我曾经理想化的以为，随着刑辩律师专业技能的广泛提高，定会倒逼司法机关乃至侦查机关从源头上坚定程序优先的理念、决心和实际行动，毕竟程序问题只需要稍加注意就可以避免。

从未想过会有另一种可能性：

解决不了源头，就忽略掉问题的存在。简称将错就错。

用我一个案件当事人的话讲，叫“用谎言证实谎言”。

或者，一定程度上还逼出了一部《公诉人出庭指南》。

很多火药味十足的庭审战场上，公诉人手捧一本厚厚的《公诉人出庭指南》，神情紧张健指如飞地翻找对策，底气十足豪情干云同时也是离题万里地照本宣科。

在一些案件的庭审过程中，审辩冲突、控辩冲突几近白热化，刑辩律师们多已无力吐槽。

荒诞和戏剧性的是，往往是当事各方都理直气壮，都在强调自己是依法行事：

公诉人讲她（他）是依法指控，审判长讲她（他）是依法主持庭审，当然辩护律师也常常在法庭上普法。一次次上演真假美猴王的戏码，似乎每一方都代表着至高无上的正义。

直到辩护人被逼无奈手捧法条发出灵魂追问：

请公诉人（审判长）明示，依据的是哪个国家的哪部法！通知被害人出席庭审是刑诉法的明确规定！法律规定的是当事人及其诉讼代理人的回避申请不符合法定条件的可以当庭驳回并不得申请复议，辩护律师的回避申请合议庭无权当庭驳回！同步录音录像的制作、保管、移送都有明确规定，应当同录无同录属法定排除情形，合议庭没有自由裁量权！······

但好像每个法庭都有一部当地法庭规则，既超出于中华人民共和国法律体系之外，又有着不谋而合的“共性特征”：

管辖异议：管辖合法，驳回；

回避申请：不符合法定情形，当庭驳回；

排非申请：合议庭对证据合法性没有异议，驳回；

证人出庭申请：已有书面证言，出庭没有必要，驳回；

调取证据申请：对定罪量刑没有影响，驳回；

申请复议：没有新的事实、理由、证据，驳回。

有人戏称，北京律师三板斧：管辖异议+回避申请+排非申请，程序辩护越精细，作用越微弱，已经无法再在法庭上引起除当庭驳回之外或者充耳不闻之外的一丝波澜。

最多就是驳回两次。

我们想提醒、唤醒，我们相信没有司法人员想办冤假错案，

换来的往往是激怒和压制；

我们想救赎，得到的往往是警告、训诫、驱逐出法庭、禁业、吊证。

其实人家始终清醒，把我们的抗争当成表演来欣赏。

从来无动于衷。

你说你的，你尽管说。

要么不回应，要么驳回。

死水里没有一丝微澜。

于是，有了刨祖坟式的辩护。

忧思吗？该忧，该思。

是什么把辩护人的努力从案件中逼到了案件外？

是什么把辩护律师的辩护从办案规则内逼到了更深层次的法官、检察官的从业规则？

但是，应当指出，刨祖坟式的辩护并未脱离法律的框架，司法人员的道德操守问题也是法律问题，而且是更深层次的法律规则。法官法是管理法官、约束法官行为的法律。

法官法

第一条为了全面推进高素质法官队伍建设，加强对法官的管理和监督，维护法官合法权益，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。

第十条 法官应当履行下列义务：

（三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；

（六）依法接受法律监督和人民群众监督；

第十二条 担任法官必须具备下列条件：

（三）具有良好的政治、业务素质和道德品行；

第十三条下列人员不得担任法官：

（一）因犯罪受过刑事处罚的；

第四十六条法官有下列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的；

（二）隐瞒、伪造、变造、故意损毁证据、案件材料的；

（三）泄露国家秘密、审判工作秘密、商业秘密或者个人隐私的；

（四）故意违反法律法规办理案件的；

（五）因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的；

（六）拖延办案，贻误工作的；

（七）利用职权为自己或者他人谋取私利的；

（八）接受当事人及其代理人利益输送，或者违反有关规定会见当事人及其代理人的；

（九）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的；

（十）有其他违纪违法行为的。

法官的处分按照有关规定办理。

第四十七条法官涉嫌违纪违法，已经被立案调查、侦查，不宜继续履行职责的，按照管理权限和规定的程序暂时停止其履行职务。

当官不为民做主，不如回家卖红薯。

路见不平一声吼，该出手时就出手。

既然仅靠辩法析理不行，靠死磕程序也不行，那么，就只剩下斧底抽薪的第三板斧了：刨祖坟。

张庆方律师发圈称，其刨祖坟的事实，都是在他们犯罪既遂之后。

这是个极其关键极其重要的问题：法律人一定要以事实为根据，以法律为准绳，道听途说无理据的内容谨慎发表、不发表。

刑事辩护实务技能依法晋级到第三阶段：

辩法析理+程序辩护+刨祖坟。

刑辩律师需要掌握的新技能：刨祖坟。