探索竞业限制与人才竞争的平衡路径

本文转自：人民法院报

探索竞业限制与人才竞争的平衡路径

——“竞业限制与人才竞争规制理论与实践研讨会”综述

近日，由中国社会法学研究会指导、中国劳动关系学院法学院主办的“竞业限制与人才竞争规制理论与实践研讨会”在北京举行。与会专家围绕会议主题，对竞业限制以及与其相关的商业秘密保护、反不正当竞争等问题进行了深入研讨。现将与会专家的发言和观点综述如下：

一、市场经济条件下的竞业限制与人才竞争

在市场经济条件下，市场主体的生存发展与劳动人才竞争密切相关，应当理顺劳动者自主择业与市场公平竞争之间的关系，以寻求市场公平竞争与劳动者价值创造之间新的平衡点。

市场经济健康发展，需要通畅劳动力资源的社会性流动渠道，健全统一规范的人力资源市场体系，加快建立协调衔接的劳动力人才流动政策体系和交流合作机制。要以共享型社会法的理念为指导，对竞业限制协议的期限、违约金约定及酌减规则等进行妥当的制度安排，促进劳动法与各部门法的体系协调与机制建设，以实现劳动者与用人单位之间的共建、共享、共治。在建设全国统一大市场的背景下，竞业限制制度的完善是劳动法与竞争法实现体系协调的重要沟通桥梁。促进人力资源有序的社会性流动和合理配置，需要劳动法学界、竞争法学界以及实务界通力协作共同努力。

从国家实施人才战略目标来看，竞业限制协议在当下经济社会发展中出现适用范围广、适用人群宽泛等新问题，应当从目的解释角度对其进行限制，将其适用目标限制在商业秘密保护，适用人群限缩在“高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员”，尤其要对“其他负有保密义务的人员”作限缩，并对“商业秘密”作出严格界定，不能过度限制劳动力的正常流动，对经济补偿金设置合适的数额，同时在劳动仲裁和审判实践中对竞业限制协议进行适当审查。

二、竞业限制协议的效力控制

从审判实践角度看，竞业限制劳动争议案件主要有以下特点：第一，涉诉案件主要分布于计算机、互联网和教育培训行业；第二，涉诉义务主体主要争议集中于“其他负有保密义务的人员”；第三，协议约定的竞业限制经济补偿金与工资相比数额较低；第四，法院对约定的违约金数额调整幅度非常大。当前，审判实践中存在的问题主要包括：其一，竞业限制的人员范围严重扩张，甚至扩张到劳动者的近亲属，需要加以调整限缩；其二，竞业限制条款所欲保护的对象界定困难；其三，未依法约定竞业限制经济补偿的法律后果不明确；其四，竞业限制经济补偿的法律地位争论不一。

竞业限制劳动争议案件中的高频争点主要有竞业限制协议内容对协议效力的影响、竞业限制主体对协议效力的影响、竞业限制补偿金对协议效力的影响、启动方式对协议效力的影响以及竞业限制协议履行问题等。对于这些问题，在当前的劳动仲裁和审判实践中都存在不同的判断思路。

从学术研究角度看，竞业限制协议法律性质认定中的焦点问题有资方与劳动者订立竞业限制协议的行为是否具有正当性，竞业限制究竟限制的是劳动者的何种权利，竞业限制协议在法学意义上如何判定，资方给付报酬的法律性质为何，资方限制劳动者这种权利的正当性何在，资方按照约定支付酬金与竞业限制协议履行之间的内在关系如何等。有专家认为，竞业限制协议基于反不正当竞争的基本逻辑而产生，涉及劳动法、竞争法、民法的多重思维，其维护的主要是资方利益，对于劳方而言是形式平等而实质不平等。

竞业限制协议与保护商业秘密密切相关。保护商业秘密涉及刑法、行政法、民法和劳动法等多部门法律的协调，竞业限制问题的解决应回到劳动合同法的初衷，保护好劳动者的生存权和就业权。目前对竞业限制协议在保护商业秘密上的作用期待过高，其实际作用是有限的，因为约定竞业限制似乎推定每个员工进入企业都有可能偷走商业秘密，但企业才是保护商业秘密的第一责任人，不应将关注点固定在防范员工上。作为竞业限制前提的保密义务范围也应通过合理正当的程序来明确。在一定程度上，脱密期制度比竞业限制制度更有合理性，我国的竞业限制类似于一种简约版的脱密期，应按照比例原则调整竞业限制违约金。而且，目前整个劳动法律制度都在趋向宽放，竞业限制制度有必要存在，但也应当宽放。对于竞业限制补偿金，应设置合理标准，且在竞业限制补偿金的支付上，可以考虑建立催告权制度等。

三、违反竞业限制的法律责任承担

从司法实践看，对于违反竞业限制的法律责任问题，由于竞业限制协议约定的违约金数额往往非常高，在裁判过程中需要进行合理调整。在调整竞业限制违约金时，可以考量的因素包括工作时间、工作岗位、薪资收入、主观过错、用人单位的损失、补偿金的发放情况、违约金的设置是否畸高、竞业限制期限的长短、剩余未履约的期限等。而且，竞业限制违约金的数额调整不应强行与经济补偿金的数额绑定，而应秉持适当惩戒与维持劳动者生存的标准合理确定。

从竞业限制违约金责任的规范构造上看，竞业限制违约金属于对主债务关系的担保，其义务主体规范构成要件包括：是否要求可归责性，是否确定金额，是否要求损害发生，能否以同一违约金针对多种违约事由，以及违约金责任与强制履行能否并行。竞业限制违约金的规范设计应更注重违约金压力功能的实现，既要有利于用人单位，也要有利于劳动者。

劳动争议仲裁机构和人民法院在审查竞业限制协议效力时是从不同视角出发的，当前竞业限制协议存在的问题主要包括竞业限制经济补偿金越来越低、竞业限制违约金越来越高，以及由此引发的裁判难题。竞业限制协议不应仅对用人单位的商业秘密提供保护，还应在用人单位违约时对劳动者提供保护，应思考用人单位违反竞业限制规则不支付经济补偿时的法律后果。有专家认为，竞业限制协议滥用的主要原因在于，实践中竞业限制是以企业的人力资源部门为导向，而非以企业的法务部为导向，法务部对企业商业秘密的保护应该建立和拥有自己的治理体系。

四、人才竞争与商业秘密保护、反不正当竞争法的协同

从裁判实践的情况看，竞业限制保护的客体应当限于商业秘密，与保密义务的保护客体应予区分。在竞业限制纠纷中，对于商业秘密应采取不同于侵权责任的审查标准。针对竞业限制协议泛化的问题，应当强化用人单位对商业秘密的证明义务，从严把握个人信赖性较强的行业中商业秘密的范围，并可以考虑适当提高竞业限制经济补偿的标准。

竞业限制协议与反不正当竞争制度在法律性质、保护对象、适用范围等方面存在区别，实践中存在不符合商业秘密保护的要求，转而寻求反不正当竞争法第二条概括性条款的保护，使得竞业限制协议出现扩张适用及扩大化解释的现象。因此，劳动法与竞争法需要衔接起来，社会法意义下竞业限制与反不正当竞争需要进行利益平衡。而对于隐蔽的挖角行为，应当采取多样化的保护手段，由企业承担更多责任。

在竞业限制协议的反不正当竞争规制上，目前存在不同的裁判结果。很多法院在认定企业雇佣可否负有竞业限制义务的员工时，通常对于适用反不正当竞争法第二条秉持谦抑性原则，并且严格区分劳动法、合同法和竞争法的规制领域，最大限度为人才流动和经营者自由竞争营造宽松的法律环境。

竞业限制协议应当在劳动者择业权与平等竞争市场秩序之间进行平衡，以契合竞业限制协议的制度目的与功能。竞业限制协议关系到劳动者的择业权与商业秘密保护，涉及人才流动与人才竞争，如何在个案中实现利益平衡，为人才流动营造宽松的法律环境，是审判实践中需要关注的重点。