从判例来看，个人的代客理财行为在司法实践中如何认定？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

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导语：

在上一篇文章中（《代客理财是否构成非法经营罪》），笔者就没有相关证券资质而向不特定对象代进行代客理财行为在司法实践中如何定性的问题进行了论述。

那么，没有证券资质的个人代客理财，例如个人代理亲友或特定的个人进行的理财行为在司法实践中应当如何定性？

从刑事法律的和行政法的角度来看，此种行为不是业务行为，不受到《刑法》和《证券法》的规制，不构成行政违法或刑事犯罪。实践中更多的将其定性为民间委托理财行为，产生的纠纷属于民事纠纷。因此，民事裁判中对于此种行为的定性以及相关说理对于该种行为的出罪具有重要意义。

在本篇文章中，笔者将通过总结实践中相关的民事案例，来分析个人的代客理财行为，即个人针对特定对象的代客理财行为为何不构成犯罪。

正文：

一、什么是个人的代客理财行为

本文所说的代客理财行为，又称委托理财，是指接受他人的委托，管理资金并将资金投入到证券市场，包括股票、基金、债券市场，盈亏由委托人负责。

根据《刑法》第 225 条第（三）项的规定，未经国家有关部门批准非法经营证券业务构成非法经营罪。那么，没有相关证券资质的个人进行代客理财是否会因此构成犯罪？

从主体上来看，代客理财可以分为公司的代客理财和个人的代客理财。从对象上来看，代客理财可以分为针对特定对象的代客理财和针对不特定对象的代客理财。

无论是刑法还是证券法，其规制的证券行为都是业务行为。公司的证券行为和个人针对不特定对象的证券行为都属于业务行为，而个人针对特定对象的证券行为，例如本文所说的没有证券资质的个人代理亲友或特定的个人进行的理财行为，具有偶发性，不具有经营行为特征，不是业务行为，并不会扰乱市场秩序，不受到《刑法》和《证券法》的规制，也就不构成行政违法或刑事犯罪。

二、从实际案例来看，个人的代客理财行为为何不构成犯罪

1.【裁判要旨】根据《证券法》，证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务时不得代理委托人从事证券投资，也不得私下接受客户的委托。但是，对于没有证券从业资质、不属于证券投资咨询机构或者证券公司的自然人，接受特定对象的委托为其代理投资，并不被证券法禁止。因此，不能以主体没有相关从业资质而认定《证券代客理财协议》无效，即使被委托人没有相关证券从业资质，接受特定对象的理财委托，也不因此具有违法性。

【案号】(2018)粤01民终16037号

【基本案情】A与B签订《证券代客理财协议书》，约定A委托B为其进行有偿代理操作A认购信托计划，委托户名为A；起始金为产品规模600万元（客户本金150万元）；由B指定选择信誉好、交易及行情通道相对畅顺的证券公司开立股票账户，要求必须提供网上交易服务；B拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权；A拥有资金调拨权，即只有A可以取出资金；B以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则，小亏大赚，为A赚取最大收益

【一审法院认为】，首先，A与B签订的《证券代客理财协议书》为双方自愿签订，符合双方的意思自治原则。现A再以B没有资质为由进行抗辩，明显缺乏理据，有违诚实信用原则，一审法院不予支持。

【二审法院认为】，在本案《证券代客理财协议书》签订及履行期间，作为受托人的B已不是证券公司从业人员，故此，A主张依照《中华人民共和国证券法》第一百四十五条、第一百七十一条认定本案《证券代客理财协议书》无效，理由不能成立，本院不予支持。经查，本案《证券代客理财协议书》亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，一审法院认定其合法有效是正确的，依法应予维持。

2.【裁判要旨】自然人之间订立《代客理财协议》，并非自然人与信托公司、商业银行、证券公司等金融机构作为受托人的金融委托理财行为，故不适用《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”之规定，协议系双方真实意思表示，民间代客理财不具有违法性，《代客理财协议》也不会因此而无效。

【案号】(2020)川01民终11849号

【基本案情】A与B作为签订《代客理财协议》，约定：A委托B为其进行有偿代理操作在C证券公司开立的投资账户，起始资金为805,716元。B希望A完全信任B，并且在 本协议执行期间A不得干预B任何操作，以免干扰B的投资策略及交易计划。A只需要随时查看并监控自己的资金情况即可。

【一审法院认为】一审法院认为，A与B签订的《代客理财协议》、《代客理财补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属有效，双方均应按约全面履行合同义务。双方约定由A提供资金并委托B进行股票交易，双方按照约定的比例分享收益，分担亏损，双方形成合法有效的有偿委托合同关系。

【二审法院认为】A与B订立的《代客理财协议》系自然人之间订立，并非自然人与信托公司、商业银行、证券公司等金融机构作为受托人的金融委托理财行为，故不适用《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”之规定，同时《信托公司管理办法》等金融法律法规对保底或者刚兑条款无效的规定亦不适用于该行为。

3.【裁判要旨】虽然二审法院指出了一审法院的错误，但仍然认为《证券法》规制的证券行为是证券业务行为，“业务”即经营。个人的代客理财行为并非业务行为，不具有经营行为的特征，因此也不受到证券法的规制，不会涉及行政违法或刑事犯罪。

【案号】（2018）粤03民终9210号

【基本案情】原告A、案外人B、被告C公司签订《证券代客理财协议书》，该协议书约定：原告A、案外人B委托被告C公司进行有偿代理操作，起始资金分别是案外人B出资100万元、原告A出资200万元，协议各方经过协商约定被告C公司为原告A、案外人B的账户进行有偿代客理财。

【一审法院认为】我国的现行立法中并没有规定非金融机构或者自然人个人接受委托炒股的行为需要经过专门审批并具备相关资质，立法也没有对上述非金融机构和个人从事委托炒股的行为进行明令禁止，故人民法院在审理涉及此类委托理财炒股协议的效力时，应主要审查该类委托协议的内容有无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形以及此类协议有无违反社会公共利益、对社会的正常经济秩序产生不稳定的情形，如果不存在上述情形，就应当尊重民事主体私法行为的自治，不应轻易否定合同的效力，以免造成经济关系的不稳定”。

【二审法院认为】一审错误的认为《证券法》仅规制证券公司的行为，但《证券法》同时还规制证券业务行为。“经营的业务即代理股票买卖行为属《证券法》调整范畴的证券业务（证券经纪、证券投资咨询、证券资产管理），而其又未经国务院证券监督管理机构批准，属于非法经营证券业务。”

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