知识产权鉴定工作随笔（一）——委托鉴定事项的制定

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“本文结合工作实践，主要从委托方角度，将知识产权鉴定实务方面的部分内容进行整理、分享。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：邢旭乔

笔者自2006年起，先后在原华科知识产权司法鉴定中心、原北京智慧知识产权司法鉴定中心（为首都知识产权服务业协会下属非法人机构，目前鉴定业务主体已变更为“首都知识产权服务业协会”）从事知识产权司法鉴定工作。现结合工作实践，主要从委托方角度，将知识产权鉴定实务方面的部分内容进行整理，分享各位。
由于目前在知识产权鉴定领域，并不是所有的实操层面都有统一的规定，也并不是所有的实操层面都能在业界形成共识，所以，文章中部分内容为笔者在现有规定的框架下根据工作经验提出的个人观点或建议，又因对涉及鉴定的有关事项，笔者更多的是从自身鉴定工作角度切入，难免在整体上有考虑不周、遗漏或存在偏颇之处，因此，本文仅具了解知识产权鉴定之用。

PART01
知识产权鉴定的应用

知识产权鉴定（下称“鉴定”），主要涉及专利、商标、著作权（版权）、商业秘密、技术合同等知识产权领域；委托方主要为司法机关、行政执法机关、仲裁委员会、企业、律师事务所（或知识产权代理机构）以及个人等；其主要应用于各种与知识产权有关的纠纷中，常见于诉讼的相关环节。当然，根据上述委托主体可知，知识产权鉴定在实践中也不乏其它应用场景，比如，平台投诉、行政处罚等。

PART02
委托鉴定事项的制定

要开展鉴定工作，委托鉴定事项是必不可少的，同时，制定委托鉴定事项又是极其重要的，在某些情况下，委托鉴定事项甚至对后续纠纷的处理或最终的纠纷处理结果起到了关键性的作用，因此，不可不加以重视。

1、制定委托鉴定事项的原则
符合各自的最终目标。比如，对于律师来讲，鉴定要符合其诉讼策略或诉讼目的；对于法院来讲，鉴定要服务于审判工作等等。总之，启动鉴定是为了要达到最终目标，而不是为了鉴定而鉴定。
在实践当中，有些委托人（多为权利人一方）一时冲动，不对与鉴定有关的各要素进行认真地考虑、分析、评估就贸然启动鉴定，最后事与愿违、得不偿失。这种情况要尽量避免。
2、注意事项及要点
（1）委托鉴定事项的表述要清晰、准确、字斟句酌
委托人拟定的委托鉴定事项应当清楚、准确、无歧义。其实，这个要求并不过分，否则，有时会导致鉴定工作无法开展；或到后期进行质证时，易就委托鉴定事项的表述产生歧义从而节外生枝、引发本不必要的争论。
还有一点提示，委托人在初步拟定委托鉴定事项之后，最好进行多角度理解、推敲，如发现有歧义，则应进行修正。这个不难理解，客观来讲，本身就存在不同的人对同一句话有不同理解的情况，有时哪怕断句不同，句义都会发生变化，何况到后期质证时，对立一方更会借机蓄意歪曲，因此，委托鉴定事项的表述要尽可能的做到准确、清晰，切忌“自以为是的无歧义”。
（2）兼顾鉴定费用
委托鉴定事项通常是决定鉴定费用的重要因素之一，因此，制定委托鉴定事项时，要兼顾考虑费用的问题。
例如，我们曾接到某法院的鉴定委托，根据其委托鉴定事项及鉴定材料的情况进行费用评估后，费用总额高达数十万元人民币。而根据我们的工作经验进行初步分析判断后，认为其部分委托鉴定事项并非必要，可在能够说明问题的情况下进行适当地削减。于是，我们回函法院说明情况并提出相关建议。最后，双方当事人在法院的组织下，重新确定了更为有效的委托鉴定事项，从而也适当地节约了鉴定费用。

PART03
委托鉴定事项列举

知识产权鉴定涉及专利、商标、著作权（版权）、商业秘密、技术合同以及其它（如重复性实验等）与知识产权有关的领域，现将每一领域的委托鉴定事项做部分列举以供委托人参考，具体如下：

1、发明或实用新型专利
有关发明或实用新型专利的主流委托鉴定事项通常拟定为“某被控侵权物的相关技术特征与某专利权利要求的技术特征是否相同或等同”或类似的写法。
实践当中，大多数情况下，被控侵权物的相关技术特征仅与某专利的主权项/独立权利要求的技术特征进行比对；也有委托人出于诉讼策略的考虑或其它原因，除了将被控侵权物的相关技术特征与专利主权项的技术特征进行比对外，还与该专利的一个或多个从属权利要求的技术特征进行比对。
关于“等同”鉴定，有的委托鉴定事项拟定为“……是否以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到……”。笔者更赞成这样的写法。因为发明或实用新型专利方面的知识产权鉴定更多的是需要鉴定人从技术层面进行判定，如果鉴定目标为“是否等同”的话，那么在有些情况下，鉴定人除了要从技术层面加以判定外，还要考量一些法律层面上的非技术性因素，因此，不适宜由鉴定人做出判定。
此外，委托鉴定事项中还有仅就被控侵权物的某个相关技术特征与权利要求中个别技术特征进行比对的情况，即并非对权利要求全部技术特征进行比对的情况。
在涉及发明或实用新型专利的相关鉴定中，还有其它一些个性化的委托鉴定事项，应该是委托方根据纠纷的实际情况、诉讼的实际需要而拟定的，在此就不一一列举了。

2、商标

对于商标而言，大家可能觉得没有必要进行鉴定，但在实践中，商标鉴定确实是有需求的。商标鉴定的主流委托鉴定事项为“……中的图片或标识与第……号注册商标是否构成在同一种/类似商品上使用的相同/近似的商标”或类似的写法，最终的措辞取决于：（1）鉴定对象是什么？例如，它可以是附着在某具体商品、商品包装、标签、广告载体上的图片或标识等；（2）鉴定目标是什么？是相同，还是近似，还是既不相同也不近似……，这主要与委托人在纠纷中所处的法律地位或所采取的救济方式有关。

3、外观设计专利

外观设计专利方面的鉴定与商标鉴定有一定的相似性，其主流委托鉴定事项通常为“……产品的外观设计是否与某专利的外观设计相同或相近似”或类似的写法。

4、商业秘密

与商业秘密有关的鉴定通常涉及两类，一个是非公知性鉴定，一个是一致性（或同一性）鉴定。关于非公知性鉴定，需要说明的是，商业秘密具有多个构成要件，目前业界主流观点认为知识产权鉴定机构仅能对其中的非公知性要件进行鉴定，因此，绝大多数知识产权鉴定机构并不受理“……是否为商业秘密”的鉴定委托。依笔者的从业经历来看，至少在笔者参加的2007年于无锡举办的全国法院知识产权审判工作座谈会中就有议题再三强调不能以“……是否为商业秘密”作为委托鉴定事项。但时至今日，一些委托人依旧会提出这样的委托鉴定事项，当然，每遇到这种情况，我们都会向其做出解释或说明。

商业秘密非公知性鉴定的主流委托鉴定事项大体是“……的技术秘密内容在某时间界点前是否不为公众所知悉”或类似的写法。

商业秘密一致性鉴定的主流委托鉴定事项大体是“……的技术资料/实物中的相关技术内容与……技术秘密内容是否一致/实质上一致/相同/实质相同/相似/实质相似/不相同也不相似……”或类似的写法。

大多数情况下，商业秘密的非公知性鉴定在前，一致性鉴定在后。实践当中，也偶见一致性鉴定在前、非公知性鉴定在后的情况。

5、著作权（版权）

著作权中的作品包括文字作品、戏剧作品、美术作品、视听作品、工程设计图、计算机软件等，每一作品类型的具体委托鉴定事项都会有所不同，因此，很难在此用一两句话完全概括，建议各位可参考北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》中的有关规定，并结合诉讼策略、审判逻辑或鉴定目的来拟定具体的委托鉴定事项。

实践当中，著作权方面的鉴定确实涉及到不少作品类型。在笔者的从业经历中，计算机软件方面的鉴定频次要略高于其它作品类型。

6、技术合同

通过实际案例，我们发现，对于委托人来讲，技术合同方面的委托鉴定事项有时不易确定，原因是，技术合同必然会涉及一些具体技术内容，如果委托人的技术人员与法律人员不能有效配合的话，可能会导致委托人不能准确把握合同中与技术内容相关的争议焦点，或是不能从争议焦点中抽离出需要鉴定的技术内容。

截止目前，笔者经历过的技术合同方面的鉴定较上述几类鉴定而言相对少一些。

7、其他

还有一些与知识产权相关的内容也属于知识产权鉴定的范畴，例如，专利中的重复性试验鉴定、与上述各领域主流委托鉴定事项相关的一些技术内容的鉴定等等，具体委托鉴定事项根据实际情况或鉴定目的拟定即可。

以上委托鉴定事项的列举并非穷尽式列举，所涉内容也并非全面，为大家提供一些参考而已。

综上所述，对于鉴定机构而言，只有委托鉴定事项清晰、明确并且符合相关规定，鉴定机构才能受理，继而后续才能开展相关鉴定工作；对于其它各相关方来讲，只有委托鉴定事项拟定妥当，才能使纠纷的处理向着自己的目标靠近，因此，拟定委托鉴定事项很重要、也很关键，不可不加以详察。

（原标题：知识产权鉴定工作随笔<一>——委托鉴定事项的制定）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邢旭乔

编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君