江西建设工程律师：建设工程施工合同无效“管理费”能否得到支持

建设工程合同中的管理费一般情形下是指施工单位为管理项目如组织施工或经营管理工程项目而发生的费用，是建安工程费用的一个构成要素，属于工程价款组成部分，具有合法性、正当性。但在实务中，部分施工单位出于利益的考量会将工程转包、违法分包或出借资质给不具备资质的单位或个人进行施工的，其与实际施工人所签订的转包合同、违法分包合同或挂靠协议中通常会约定 “管理费”。

而相关法律及司法解释均明确规定转包、违法分包、出借资质行为下签订的建设工程施工合同无效，那么在合同无效的情形下，部分施工企业依照合同约定主张“管理费”是否能够得到法院支持？就该问题，司法实践中存在不同观点，笔者接下来就通过不同的案例以此总结相应的观点。

观点一：建设工程施工合同无效，施工企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

案例支持：1、（2021）最高法民申7456号

法院审理：本院经审查认为……关于管理费。《公司员工内部承包施工合同》无效，合同中关于环盛公司按照工程价款5.5%收取管理费的约定亦为无效。环盛公司要求按照合同约定收取管理费没有依据。

案例支持：2、（2021）最高法民申7786号

法院审理：本院认为……本案万里建设公司洛阳分公司将案涉工程承包给没有施工资质的李正国，承包协议无效，协议中关于管理费的约定亦无效。万里建设公司洛阳分公司无权依据案涉承包协议收取管理费。万里建设公司关于管理费应从工程款中扣除的主张不能成立

总结：以上观点认为，合同无效除了合同当中的争议解决条款外，其余条款均无效，即便合同双方当事人意思表示真实也不产生相应的法律效力，因此合同中关于管理费的约定属于无效约定。故而，转包、违法分包或出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

观点二：建设工程施工合同虽无效，但管理费属于建设工程价款的组成部分，工程价款仍应参照合同约定支付，故对于施工企业主张约定管理费予以支持。

案例支持：1、（2019）最高法民终556号

法院审理：现争议的问题在于，新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司认为应依照《工程内部承包合同》约定扣除25%的管理费、利润及税金等综合费用，按照每个标段工程审计造价的75%确定应付款；而赵兵不同意扣除管理费、利润，但同意税金按照综合税率5.4%的标准并取整数计为1200万元从工程审计总造价中扣除。本院认为，案涉《工程内部承包合同》虽为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，赵兵有权请求新硕公司参照合同约定支付工程价款。而从《工程内部承包合同》的约定来看，无论工程进度款还是结算款的支付均须扣除审计单位审定工程价款25%的管理费、利润及税金。

案例支持：2、（2021）最高法民申2918号

法院审理：本院认为……关于管理费问题。根据一、二审查明的事实，天筑公司在与阜阳市房管局签订《建设工程施工合同》之后，又与王贺签订了《工程项目责任经营承包合同书》，将涉案工程转包给王贺，涉案《工程项目责任经营承包合同书》中约定“责任人承诺按工程竣工结算总价款的百分之壹点五向公司缴纳管理费用”。如涉案《工程项目责任经营承包合同书》有效，则天筑公司在向王贺支付工程价款时有权依据合同上述约定扣除管理费，而本案中，涉案《工程项目责任经营承包合同书》因非法转包而无效，此时如对管理费不予扣除，则会出现当事人在合同无效情形下所获利益大于合同有效时所获利益。故综合本案情况，二审在认定天筑公司欠付王贺工程款数额时将相关管理费予以扣除并不缺乏依据。

总结：以上观点认为，虽然转包、挂靠、出借资质等行为与法律规定相违背，但合同中约定的管理费确属于工程价款组成部分的，施工企业也实际参与了建设工程项目施工的管理并产生了一定的管理费用，则根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定："建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。"且实际施工人对转包、违法分包或借用资质的违法行为是明知的，其不应当从自身的违法行为中获利，故施工企业可参照合同约定收取管理费。

观点三：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的 “管理费”的主张能否得到支持应当依据转包方、违法分包方或被挂靠人是否实际参与了工程管理。

案例支持：1、（2021）最高法民申6760号

法院审理：本院认为……关于管理费认定是否错误的问题。案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王玉财、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王玉财亦应折价补偿。故原判决认定由王玉财参照合同约定支付管理费，并无不当。王玉财的该项再审理由，依法不能成立。

案例支持：2、（2020）最高法民申2954号

法院审理：本院认为……管理费问题。《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。

总结：以上观点认为对于管理费是否应得到支持首先要看转包方、违法分包方或被挂靠人是否为实际施工人提供了管理服务。建设工程施工合同因转包、违法分包或出借资质行为无效时，对于合同中约定的管理费确属于工程价款组成部分的，且转包方、违法分包方或出借资质人实际参与了施工组织管理的，可参照合同约定处理；对于转包方、违法分包方或被挂靠人纯粹通过转包、违法分包或出借资质牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

综上所述，对于建设工程施工合同无效情形下，“管理费”的约定也是无效的，但对于施工企业能否主张“管理费”，纵观近几年的司法裁判观点，司法实践中偏向于以转包方、违法分包方或被挂靠人是否实际参与管理来予以判断，只要转包方、违法分包方或被挂靠人能够证明其实际参与了工程管理，如对财务进行统一管理、代付材料款、派遣管理人员等，很大程度上就管理费的主张可以得到支持。但鉴于转包、违法分包或出借资质等行为的违法性，作为非法转包方、违法分包方亦或被挂靠方的施工企业仍然加强自身管理，以避免相应的风险。在此，心者提出以下几点建议：

1、由于挂靠、转包等违法行为本身就具备较大的风险，施工企业尽量避免参与相应的违法行为，避免因此承担不必要的风险。

2、若是已参与转包、违法分包或出借资质等违法行为，作为非法转包方、违法分包方或被挂靠方，在签订合同时一定需将管理费相关条款予以明确，确定双方真实的意思表示。

3、为避免出现争议时而无法对已经实施的管理行为进行举证证明，而无法获取约定的管理费。作为非法转包方、违法分包方亦或被挂靠方，应当尽可能参与项目协调管理工作或支出相关费用，同时保留相关证据材料，包括不限于参与项目管理、派遣相应人员、进行协调工作、费用支出等证据。

法条：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

2、《中华人民共和国民法典》第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

3、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。