《中国刑事法杂志》2023年第6期要目

《中国刑事法杂志》 已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊，其中核心期刊（含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合）133家，非核心期刊53家，集刊91家，英文期刊9家。截止2023年11月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的303548篇文章，总期数18390期，总字数27.2亿，诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”，扩大影响，增进传播，服务法治。

联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。

采购热线：010-82668266

《中国刑事法杂志》2023年第6期要目

【法定犯出罪专题】

1.法定犯违法性认识错误不可避免性的出罪适用

张亚平（3）

2.行为规范与裁判规范分离下法定犯的限缩方案

石聚航（20）

3.前置法为“刑民交叉争议案件”提供的出罪思路

兰楠（37）

【网络犯罪刑事司法专题】

4.电信网络诈骗犯罪数额“综合认定”的理论审视和完善进路

姜丹（54）

5.数字时代规避型侵犯著作权罪的司法适用

江海洋（70）

6.滥用已公开个人信息行为的刑法规制

张忆然（87）

【刑法理论】

7.极端言论的犯罪化：从伤害原则到冒犯原则

郭旨龙（104）

【诉讼理论】

8.谱系扩张与功能转变：涉案企业合规中的认罪认罚问题

孔令勇（123）

9.间接证据如何认定案件事实

——以被告人与犯罪人的同一性认定为中心

董林涛（140）

10.诉因视域下公诉变更规范论

李子龙（157）

【法定犯出罪专题】

1.法定犯违法性认识错误不可避免性的出罪适用

作者：张亚平（宁波大学法学院、宁波大学营商环境与企业合规研究中心）

内容提要：法定犯违法性认识往往并不等同于社会危害性认识，不论是认识到刑事法律规范，还是认识到作为前置法的行政法律规范，都应当认为具有违法性认识。“法律不强人所难”，如果行为人不可避免地产生违法性认识错误，就应免责出罪。在判断违法性认识错误能否避免时，不能采取过于苛刻的标准，要求行为人穷尽所有可能也无法避免违法性认识错误才对其免责出罪。当行为人对其行为的适法性有疑虑而通过各种途径查询相关规范，但查询结果与实际生效的规范相冲突，因而产生违法性认识错误时，原则上不能承认该错误不可避免。如果行为人是向权威部门咨询行为的适法性，但权威部门的解释与法规范冲突，应承认该违法性认识错误系不可避免。行为人基于长期生活过程中形成的对行为适法性的认知，与实际生效的法规范相冲突，因而产生的违法性认识错误，应认为是不可避免的违法性认识错误。

关键词：法定犯；违法性认识；不知法不赦；法不强人所难；出罪

2.行为规范与裁判规范分离下法定犯的限缩方案

作者：石聚航（华中师范大学法学院）

内容提要：应当重新审视法定犯的刑法规范属性，从行为规范与裁判规范的统一论转向分离论。行为规范与裁判规范统一论混同了立法和司法原理，势必得出行为成立犯罪就一定处罚的结论，这不仅与司法实践不一致，也会导致在立法扩张的同时加剧司法的进一步扩张。刑法立法的类型性和抽象性，为分离论提供了充分的依据，刑法立法不可能完全杜绝司法的个案裁量，司法可以在立法的框架下针对个案予以情景化判断。分离论有助于形成“立法扩张+司法限缩”的模式，促进个案裁判的实质公正。分离论符合司法综合判断的立场，通过裁判对刑法规范的具体适用予以实践性建构，可弥补刑法立法偏重一般性的不足。分离论有助于实现犯罪的分层评价，行为规范的主要功能在于宣示行为的规范违反性，裁判规范则侧重处罚必要性的判断。基于法定犯行为规范与裁判规范的分离论思路，首先，应当摒弃形式化的机械认定犯罪的思路，强化刑法规范目的对于刑事违法判断的制约，避免行政法和刑法规范目的混淆，同时避免后果主义对构成要件的“软化解释”。其次，注重法定犯罪量要素的客观判断，在认定模糊罪量要素时，应当坚持客观违法的立场。最后，应当建构法定犯应罚性与需罚性区分的司法逻辑，应罚性是以罪刑法定原则为中心解决犯罪成立与否的问题，需罚性是从刑事政策解决行为是否要处罚的问题，借此实现刑法从一般正义向个案正义的转化。

关键词：法定犯；轻罪；实质解释；规范目的；罪量；需罚性

3.前置法为“刑民交叉争议案件”提供的出罪思路

作者：兰楠（最高人民检察院第十检察厅）

内容提要：司法实践中“先刑观念”根基深厚，“以刑事案件名义插手民事纠纷”的顽疾依然存在，既有规范促使形成了“先刑后民”的办案程序，这些使得民商法作为前置法无法在刑民交叉争议案件中发挥应有作用。案件本身疑难复杂因素的叠加，致使刑民交叉争议案件尤其是诈骗类案件的法律适用错位现象十分突出。容忍谋取合同利益和一定程度的信息不对称，是前置法提供的重要出罪思路。客观在先的刑事程序不仅要对涉案行为进行形式入罪的分析，还应充分尊重经济社会生活常识，考虑涉案行为是否为正常、普通、可以容忍的民商事行为，是否经由民商法调整足以修复法秩序。以合同利益为目标的行为、不指向交易标的的虚假陈述，可能只是普通的民商事行为；民事救济路径通畅，当事人可以正常地通过审判执行程序完成权利救济，也通常应认定为普通民商事纠纷。

关键词：刑民交叉争议案件；前置法；出罪思路；合同利益；信息不对称

【网络犯罪刑事司法专题】

4.电信网络诈骗犯罪数额“综合认定”的理论审视和完善进路

作者：姜丹（国家法官学院）

内容提要：电信网络诈骗犯罪中“综合认定”犯罪数额并不是放弃印证、允许证明责任转移，从应然和实然的角度分析都应将其理解为，在坚持法定证明标准的基础上对印证模式进行优化与细化。对司法实践中的案例进行剖析，发现在认定电信网络诈骗犯罪数额时存在因机械印证导致就低认定犯罪数额，抽样取证和审计报告等证据运用不规范等问题。因此，应进一步总结典型案例中通过间接证据相互印证确定犯罪数额的裁判规则，减少对言词证据的依赖；明确抽样取证、部分大数据分析报告、审计报告的辅助证据地位，从法律和专业技术两个层面强化审查；在优化印证、加强推理的同时，加强裁判文书说理，理顺裁判文书说理的行文逻辑。

关键词：综合认定；电信网络诈骗；印证优化；证明责任转移；辅助证据

5.数字时代规避型侵犯著作权罪的司法适用

作者：江海洋（山东大学法学院）

内容提要：为保障公民的预见可能性，对于《刑法》第217条第6种情形规定的“技术措施”的解释，不应突破《著作权法》关于“技术措施”的规定。规避防止未经许可而传播的技术措施的，能够成立侵犯著作权罪；规避防止未经许可而复制的技术措施的，规避防止未经许可而运行计算机程序的技术措施的，制造和向他人提供规避装置或服务（间接规避行为）的，均不构成侵犯著作权罪。刑法规制规避技术措施的正当性根据，不在于著作权人的接触权和收益权，而在于预防侵害著作权专有权利。由此，并根据举重以明轻的解释原理，《刑法》第217条第6种情形规定的技术措施所保护的著作权专有权利，必须仅限于《刑法》第217条第1种至第5种情形规定的著作权专有权利。《刑法》第217条第6种情形规定的“避开或者破坏”的认定，应采用客观的技术标准。刑法保护的“技术措施”应为“有效的技术措施”，并非任何技术措施都具有刑法保护的必要性。除合理使用等违法阻却事由之外，若著作权人设置的技术措施构成著作权滥用，则亦可阻却此种技术措施规避行为的违法性。

关键词：侵犯著作权罪；著作权法；规避技术措施；接触控制措施；法定犯

6.滥用已公开个人信息行为的刑法规制

作者：张忆然（复旦大学法学院）

内容提要：个人信息被公开虽然意味着信息内容丧失了要保护性，但并不意味着数据载体本身丧失了要保护性，应区分个人信息自决权、数据安全法益与数据财产权益。通过技术手段批量爬取已公开个人信息具有侵入性特征，若侵害了数据的机密性，仍可成立非法获取计算机信息系统数据罪。对于出售、提供等处理非法公开的个人信息的行为，基于非法性的“无因性”，后行为人原则上不承担刑事责任；当后行为人是大型网络平台时，则可基于自愿承担了对于个人信息自决权这一脆弱法益的信义义务，或者先前的系统设置与功能设计形成了合规性风险的危险前行为而居于保证人地位，成立侵犯公民个人信息罪的不纯正不作为犯。对于背离已公开个人信息的原初目的、用途的下游滥用行为，信息主体由于受到信息公开目的、用途的欺骗，对于其原初同意产生了错误：对于基于法定事由公开的公共数据，应当允许自由流通，故目的、用途的错误不影响同意效力；对于一般的私权数据，在遵循场景一致原则的前提下符合被害人的合理期待，在此范围内的目的、用途变更亦不影响同意效力；对于人脸识别等敏感个人信息，应当严格遵循原初目的、用途予以利用，在公共场所获取的人脸识别信息只能用于维护公共安全的目的，否则同意无效。

关键词：侵犯公民个人信息罪；数据安全法益；不作为犯；被害人同意；已公开个人信息

【刑法理论】

7.极端言论的犯罪化：从伤害原则到冒犯原则

作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：极端言论犯罪化的正当根据关涉对相关罪行的刑法体系地位的论证责任。极端言论伤害或可能伤害他人的论点存在疑问。极端言论之恶不在于其造成的伤害或其造成仇恨、歧视或暴力的风险，而在于其对公众的严重冒犯，即针对基于规范感情的内心安宁的沟通性的和违法性的严重扰乱。极端言论具有高度的冒犯性，因为它攻击了一群人存在的意义，其造成的痛苦、怨恨等后果已严重到足以让冒犯被犯罪化。平衡冒犯性极端言论的犯罪化与言论自由，可进行进阶式的框架判断：第一步是检查对自由的干涉是否为迫切的社会需要，第二步是检查言论是否具有个人或公共价值，以及是否具有超过受影响利益的重要性，第三步是判断是否可以期待这种表达方式的冒犯性变得较小，并考察他人是否可以容易地避免这种冒犯。

关键词：仇恨言论；冒犯原则；规范情感；公共安宁；言论自由

【诉讼理论】

8.谱系扩张与功能转变：涉案企业合规中的认罪认罚问题

作者：孔令勇（安徽大学法学院）

内容提要：认罪认罚和涉案企业合规改革的结合，扩张了我国认罪认罚制度的发展谱系，也凸显了认罪认罚的程序启动功能。但鉴于目前认罪认罚与涉案企业合规的关系不明，认罪认罚在涉案企业合规中的呈现方式、作用阶段与审查内容不清，在某种程度上制约了二者的发展，应予以澄清。企业合规中认罪认罚的方式包括涉案企业认罪认罚、直接责任人员认罪认罚以及二者同时认罪认罚三种类型。涉案企业及其责任人员理论上可在审前、审判与诉讼外三个阶段进行认罪认罚。企业合规认罪认罚的有效性审查标准不同于合规计划及合规整改的有效性标准，应按照自然人与单位不同主体在表意层面的差别分别设置，公检法三机关均能成为审查主体。在未来，涉案企业合规改革中认罪认罚的量刑情节功能将会加强，认罪认罚与合规从宽仍会同时适用于涉案企业及相关责任人员，可以通过明确越早认罪认罚可以获得更大的合规激励来增强企业认罪认罚的意愿，公检法机关应设立专门的企业合规审查部门应对越发精细的合规案件审查。

关键词：认罪认罚；涉案企业合规；认罪认罚方式；认罪认罚阶段；认罪认罚有效性

9.间接证据如何认定案件事实

——以被告人与犯罪人的同一性认定为中心

作者：董林涛（中国政法大学法学院）

内容提要：在间接证据案件中，事实认定是审判人员以经验法则为指导，运用间接证据推论案件待证事实的主观认知活动，以被告人与犯罪人的同一性认定为核心。这一活动包含两个阶段：一是由间接证据认定间接事实；二是由间接事实推论案件待证事实。在前一阶段中，审判人员应当全面把握间接事实与案件待证事实的逻辑关系，准确区分“不可动摇”的事实、积极的间接事实、中立的间接事实、消极的间接事实，并尽可能以时间、场所、样态的方式做出具体认定。在后一阶段中，审判人员需要对间接证据的证据能力和证明力做出准确评价，并对根据间接事实进行经验推理的过程作出解释和说明。考虑到推论过程的开放性和解释结论的多元性，审判人员应当掌握并使用归谬方法排除不合理的竞合假设，确保事实认定结论是对全部间接证据的最佳解释推论。

关键词：事实认定；间接证据；间接事实；证据分析；经验推论

10.诉因视域下公诉变更规范论

作者：李子龙（北京工商大学法学院）

内容提要：当检察机关起诉事实同庭审事实之间出现偏差时，检察机关可通过变更、追加、补充起诉等方式实现追诉，法院在审判对象范围内亦有权自主适用法律。然而，我国公诉变更程序的相关规定不细致，公诉变更理论体系不完善，导致司法实践中公诉变更必要性标准不统一，变更方式适用混乱，认罪认罚及追诉时效公诉变更规定缺位。与当事人主义所秉承的公诉事实严格限制论，和职权主义所采用的法官自主变更公诉事实相比，我国公诉变更与日本诉因制度，尤其两者变更价值导向更接近。因此，诉因制度中的公诉事实同一论、被告人辩护权保护和二元利益平衡论等内容，可以为我国公诉变更必要性、正当性、特殊性和时效性提供参考，以此完善我国公诉变更规范论。

关键词：公诉变更；诉因；诉因变更；公诉事实同一；审判对象

《中国刑事法杂志》是国内唯一的刑事法领域专业学术期刊，由最高人民检察院主管、最高人民检察院检察理论研究所主办。现为中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）核心期刊、中文核心期刊、检察系统知名期刊。杂志以“引领学术潮流，服务司法实践”为宗旨，全面反映国内外刑事法领域的理论创新、实践发展、司法改革的研究成果。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。