江西心者建设工程律师：挂靠方能否要求被挂靠方支付工程款？

在建设工程领域，“挂靠”是一个常见的词，但实际上“挂靠”并不是严格意义上的法律概念，在《民法典》《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等相关法律规定中并未使用“挂靠”的概念，而与其等同的法律概念其实是“借用资质”。如：《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高院建工司法解释（一）规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。”但对于挂靠的概念，于住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》该部门规章中有所体现，其中第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

简而言之，挂靠就是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承揽工程的行为，其中允许他人使用自己名义的企业就是被挂靠方，使用被挂靠企业的名义对外承揽工程的他人就是挂靠方。依据相关法律规定来看，如果挂靠人不具有相应的施工资质，那么其所签订的施工合同就是无效的。虽然“挂靠”违反了法律法规，但挂靠关系在建筑工程领域中仍层出不穷，挂靠关系的存在会涉及多个法律问题，尤其是工程款纠纷，故本文就挂靠人能否向被挂靠人主张工程款这一问题进行梳理分析。就该问题，在司法实践中存在两种观点，笔者就通过以下案例来分析相应的观点。

观点一

挂靠人可以直接以自己的名义向被挂靠人主张工程款

案例支持1：（2021）最高法民终727号

法院审理：最高人民法院认为，《建设工程案件解释》第二十六条的规定，适用于非法转包、违法分包情形下，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利。但本案系借用资质的挂靠关系，桓大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。

案例支持2：（2018）最高法民再265号

法院审理：本院再审认为，······金花公司与中建公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，涉案工程已经验收并交付金花公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的约定，中建公司对迪旻公司的义务，是在金花公司工程款到达中建公司银行账户后，中建公司扣除相关费用，向迪旻公司支付工程款；如果金花公司不向中建公司支付工程款，则中建公司无需向迪旻公司支付工程款；迪旻公司也无权在中建公司没有收到金花公司支付的工程款的情况下，要求中建公司向其支付。

总结：此观点虽然认为挂靠人可以向被挂靠人主张工程款项，但前提是被挂靠人是否收到发包人支付的工程款。若合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到被挂靠人企业账户，而被挂靠方截留工程款不予支付的，则被挂靠人负有将所收取的工程款支付给挂靠人的义务。

观点二

挂靠人无权以自己的名义向被挂靠人主张工程款

案例支持1：（2021）最高法民申2114号

法院审理：本院经审查认为······杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。

案例支持2：（2019）最高法民再329号

法院审理：本院认为······依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。

总结：此观点认为挂靠人与被挂靠人之间系资质借用关系，双方之间不存在发、承包关系，则即二者之间不是施工合同关系。挂靠关系与施工合同关系是不同的，挂靠合同关系无法衍生出工程款请求权。故此，挂靠人无权要求被挂靠人给付工程款。

As previously mentioned

综上所述

司法实践中其更多偏向于被挂靠方不需要向挂靠方承担工程款支付义务，即使需要承担，也限于被挂靠方收到发包方工程款后其存在截留行为，基于此，被挂靠方负有支付义务。即使被挂靠方在一定程度上可以避免工程款支付义务，但挂靠关系违反法律规定，被挂靠企业在挂靠情形下还是存在诉讼风险的。为避免被挂靠企业在诉讼中会处于不利地位，相关企业还是需要采取一定的措施予以应对和防范，心者律所在此提出以下几点建议：

1.若是相关人员或单位提出需要挂靠企业，基于挂靠的违法性，企业尽量避免发生挂靠等违法行为，若是同意挂靠，也需要对挂靠方予以审核，选择具有一定管理能力及经济能力的挂靠方，以避免工程挂靠过程中由于挂靠方的相关过错导致被挂靠企业需要对外承担一定责任。

2.挂靠关系下一般都是挂靠方与建设单位就相关项目达成一致意见后再挂靠相关企业，这种情况下，建设单位对该挂靠关系一般予以明知，则被挂靠企业应保留建设单位同意挂靠的证据，如三方协议或录音录像等。一旦发生纠纷，因挂靠施工是得到建设单位的认可，建设单位对实际施工的挂靠人是明知的，建设单位应承担相应的责任，以此可以一定程度上避免被挂靠企业责任的承担。

3.被挂靠企业与挂靠人签订相关挂靠协议时应当另外签订一份协议或要求挂靠人出具相应的承诺书予以明确双方的关系，防止发生争议时被挂靠企业处于举证不能的不利地位。且可以要求挂靠人承诺在被挂靠企业未收到工程款的情况下，其不得要求支付工程款。在此提醒被挂靠企业，在收到工程款时尽量按照双方约定向挂靠人发放，以避免产生工程款纠纷。

4.重要的是，鉴于挂靠的违法性，在挂靠施工情况下，被挂靠企业不论是与发包人、挂靠人还是与其他单位之间的往来交易，一定要加强相应的管理，且要“留痕”，保留相关证据，减少企业潜在的风险。

法条链接

1.《建筑工程施工违法行为查处管理办法》

第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。