业委会是否存在“违法”这一说？

明彬

毕业于武汉大学法学院，现专职于业委会法律实务、民商事（执行、破产）法律顾问工作。目前业委会专著正在出版中，破产专著已完稿，尚无出版计划。

要目

一、引言

二、主体角度

三、法律、行政法规的规定

四、地方性法规的规定

五、结束语

本文简要分析了业主委员会是否存在“违法”的问题，从主体角度，显然业主委员会不是法律上的“人”。当前，法律、行政法规均没有设定针对业主委员会的行政处罚。但26个省、市地方性法规有60%规定了业主委员会的法律责任（含行政处罚），只是这些都不包含剥夺或变相剥夺“业主委员会”的行政处罚。实践中在则存在大量的所谓业主委员会“违法、违规”而面临或实际上被剥夺或变相剥夺的现象，或直接“停摆”，作为地方性法规的制定部门，是否应该仔细考虑，今后的立法该如何修改？

一、引言

近日，有网友表示，×××小区业主委员会和当地居民委员会，被两名业主告上了法庭，理由是业主大会召开过程存在“违法”，因此，该两名业主以“业主撤销权”为由，向人民法院提起了诉讼。此前，全国各地各种街道，均以业主委员会违法为由，进行了各种不同版本的“撤销备案”、“拟撤销备案”、 “停止履行职务”、结合携公安机关协助“移交公章”、……因此，我们有必要对业主委员会是否存在“违法”的可能性做一个梳理，当然，这里的违法仅仅是指行政违法，并不包括刑法上的犯罪。

二、主体角度

第一，业主委员会不具备主体资格，这个不论是学界还是实务界（民间顾问、律师），均应该能达成共识。

第二，某些地方法规，例如《福建省物业治理条例》第25条：“业主委员会符合非营利法人登记条件的，可以向物业所在地县（市、区）人民政府民政部门申请登记。”

其次，福建省人大没有该基本民事制度的立法权；业主委员会不论是否是非法人组织，作为基本民事制度，属于法律保留事项，只能由法律来规定，《福建省物业治理条例》属于地方人大制定的地方性法规，不具有该事项的立法权。

第三，根据国务院《物业治理条例》第15条：“业主委员会执行业主大会的决定事项”，即类比公司，业主大会相当于“股东大会”，业主委员会就是股东们选出来的“执行官CEO”。可以类比，但绝不可以画等号。

因此，就目前法律的规定，业主委员会如果从违法与否的角度，一定要看其是否是法律上的“人”，显然不是自然人和法人，是否是“非法人组织”。由于没有法律规定，根据物权法定原理，既不能从法律上认定业主委员会具备法律主体资格，亦不能从法律上认定其不具备法律主体资格。如果这个结论可以成立，业主委员会是不具备违法主体资格的：

第一，对于行政机关，法无授权即禁止，法律是否有授权其认定尚不明确的“法律主体资格”认定违法与否的规定？如果不是法律上的人，责任谁来承担？如果是全体业主承担，法律依据是什么？

其次，如果要认定“业主委员会”违法，当事人如何确定？可能有的人会认为“其他”，这个其他的前提是，其具备可以认定的可能性，前已述及，目前，在没有法律规定的情况下，既不能从法律上认定业主委员会具备法律主体资格，亦不能从法律上认定其不具备法律主体资格。

最后，补充说明，刑法上可以将“单位”认定为犯罪主体，但这个“单位”认定为犯罪，不是民法上的“人”的概念，其必须严格遵循罪刑法定原则，另当别论。

另外，按照《行政处罚法》第4条：“公民、法人或者其他组织违反行政治理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。” “业主委员会”也难以被认定为可能被行政处罚的“其他组织”。

当然，从官方角度，当需要业主委员会承担责任时，当然希望业主委员会不论是否具有主体资格，最好是将业主委员会囊括进来，见下文分析。

三、法律、行政法规的规定

第一，《民法典》不存在关于业主委员会违法的规定。

第二，国务院《物业治理条例》第六章法律责任，包括对物业、建设单位、业主违法的法律责任。其中第65条“业主以业主大会或者业主委员会的名义，从事违反法律、法规的活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安治理处罚。”这里的违法主体不是业主大会或者业主委员会，而仅指业主。

四、地方性法规的规定

《新疆维吾尔自治区物业治理条例》第84条：“业主委员会委员违反本条例第四十条规定，退还挪用、侵占业主的共有财产和索取、收受的酬劳及得到的不当利益；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《广东省物业治理条例》第65条：“业主委员会作出的决定违反法律法规规定或者业主大会决定，给业主、物业服务企业造成损害的，由签字同意该决定的业主委员会委员承担民事责任。

业主委员会违反法律法规规定，严峻侵害业主合法权益或者严峻影响公共秩序的，由政府有关部门依法追究责任。”

《广东省物业治理条例》第66条：“业主委员会委员违反本条例第三十条规定的，由县级以上人民政府相关行政主管部门依法处理，并在其物业治理区域内予以通报；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

业主委员会委员职务终止后未将其保管的属于业主大会、业主委员会所有的资料、印章等物品交回业主委员会，业主委员会任期届满后未及时将有关财物、文件资料、印章等移交新一届业主委员会的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，并给予警告。”

《广西壮族自治区物业治理条例》第105条：“业主委员会作出的决定违反法律、法规规定或者业主大会决定，给业主、物业使用人、物业服务人造成损害的，由签字同意该决定的业主委员会委员承担民事责任。

业主委员会委员、候补委员违反本条例第三十八条第一款第二项至第七项规定，由物业所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门给予警告，并处一万元以上三万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。”

《辽宁省物业治理条例》第83条：“业主委员会作出的决定，违反法律、法规规定或者业主大会决定，给业主、物业服务企业造成损害的，由签字同意该决定的业主委员会成员承担民事责任；严峻损害业主合法权益或者严峻影响公共秩序的，依法追究相关责任。”

《黑龙江省住宅物业治理条例》第80条：“违反本条例规定，业主委员会未按照业主大会议事规则、治理规约履行工作职责的，由县级物业行政主管部门责令限期改正；有违法所得的，没收违法所得，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三千元以上一万元以下罚款。”

《上海市住宅物业治理规定》第82条：“违反本规定第五十一条规定，业主委员会委员、物业服务企业、自行治理执行机构或者代理记账机构挪用、侵占公共收益的，由区房屋行政治理部门追回挪用、侵占的公共收益，并归还业主，没收违法所得，并处挪用、侵占金额二倍以下的罚款；挪用、侵占公共收益构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”

《安徽省物业治理条例》第102条：“违反本条例规定，业主委员会及其成员、物业服务企业及其工作人员挪用、贪污、侵占、擅自处分业主共同利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《湖南省物业治理条例》第68条：“违反本条例规定，物业服务企业、业主委员会成员侵害业主利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《陕西省物业服务治理条例》第100条：“违反本条例第五十一条第二款规定，业主委员会成员资格终止后，逾期不交回有关资料、印章的，由街道办事处或者乡（镇）人民政府责令限期交回；逾期仍不交回的，处一千元以上五千元以下的罚款；造成损害后果的，依法承担民事责任。”

《重庆市物业治理条例》第103条：“业主委员会成员未履行本条例规定相关职责的，由物业所在地街道办事处、乡（镇）人民政府责令限期履行；逾期未履行的，予以通报，并组织召开业主大会会议决定有关事项。”

《重庆市物业治理条例》第104条：“业主委员会及其成员违反法律、法规或者治理规约的规定，挪用、侵占、擅自处分业主共有财产，或者侵害业主合法权益，给业主造成损害的，应当承担相应的赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《重庆市物业治理条例》第109条：“建设单位、物业服务企业、业主委员会违反本条例有关规定，非法使用、出售、提供、传播业主信息，不及时移交相关资料、印章和财物，或者不按照约定退出物业治理区域，违反治安治理规定的，由公安机关依法查处。”

《海南经济特区物业治理条例》第66条：“物业服务人、业主委员会委员违反本条例规定，挪用或者侵占业主共有部分收益的，由县级以上人民政府物业治理主管部门责令返还被挪用或者侵占的共有部分收益，给予警告，没收违法所得，并处挪用或者侵占金额二倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”

《海南经济特区物业治理条例》第67条：“业主委员会有下列情形之一的，由县级以上人民政府物业治理主管部门予以处罚：（一）违反本条例第二十七条规定，未按时将有关材料报送备案，或者相关事项发生变化未重新报送备案的，责令限期改正，并给予警告；逾期不改正的，对相关责任委员处一千元以上三千元以下罚款；

（二）违反本条例第三十三条规定，拒不移交有关业主大会、业主委员会的财物、文件资料、印章等的，责令限期改正，并给予警告；逾期不改正的，对相关责任委员分别处五千元以上一万元以下罚款。

业主委员会超越职权作出决定，或者作出与本物业治理区域物业治理无关决定的，同意作出该决定的业主委员会委员应当承担相应的法律责任。”

《河南省物业治理条例》第81条：“业主委员会作出的决定，违反法律、法规规定或者业主大会决定，给业主、物业服务企业造成损害的，由签字同意该决定的业主委员会成员承担民事责任；严峻损害业主合法权益或者严峻影响公共秩序的，依法追究相关责任。”

《四川省物业治理条例》第101条：“业主委员会成员未履行本条例规定相关职责的，由物业所在地街道办事处（乡镇人民政府）责令限期履行；逾期未履行的，予以通报。

业主委员会成员有违反本条例第三十八条规定行为之一的，由物业所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门给予警告，可处五千元以上二万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。给业主造成损害的，应当承担相应的赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《天津市物业治理条例》第67条：“业主、物业使用人、业主委员会和物业服务企业对违反本条例的行为，可以向街道办事处、乡镇人民政府、相关行政主管部门投诉和举报。有关部门受理投诉后，应当及时进行调查、核实并依法作出处理。

业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的物业治理行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”

《天津市物业治理条例》第70条：“业主委员会及其成员违反本条例规定，未在法定时间内将保管的资料、印章和财物移交的，由区物业治理行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，业主委员会可以请求街道办事处或者乡镇人民政府和辖区的公安派出所协助移交，也可以依法向人民法院提起诉讼；造成财物毁坏、灭失的，依法承担赔偿责任。”

《福建省物业治理条例》第77条：“违反本条例第二十二条规定，业主委员会未按照业主大会议事规则、治理规约、业主委员会章程履行工作职责，由县级以上地方人民政府物业治理主管部门责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三千元以上一万元以下罚款，侵犯业主合法权益的，处一万元以上三万元以下罚款，情节严峻构成犯罪的依法追究刑事责任。”

第一，地级市人大制定的“物业治理条例”对业主委员会违法的认定，暂未检索。值得注意的是，原深圳特区的条例作出了对业主委员会的违法与处罚的规定，后来新的条例取消。

第二，根据《行政处罚法》第12条第一款规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。”因此，即使是地方人大有权设定行政处罚，也不可以“吊销营业执照”，尽管业主委员会不存在营业执照或类似营业执照的行政许可，但也不得因此剥夺或变相剥夺“业主委员会”的存在。

五、结束语

本文简要分析了业主委员会是否存在“违法”的问题，从主体角度，显然业主委员会不是法律上的“人”。当前，法律、行政法规均没有设定针对业主委员会的行政处罚。但26个省、市地方性法规有60%规定了业主委员会的法律责任（含行政处罚），只是这些都不包含剥夺或变相剥夺“业主委员会”的行政处罚。实践中在则存在大量的所谓业主委员会“违法、违规”而面临或实际上被剥夺或变相剥夺的现象，或直接“停摆”，作为地方性法规的制定部门，是否应该仔细考虑，今后的立法该如何修改？