单位未成立工会，单方解除劳动合同是否仍需要履行通知工会程序?

《劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

依据上述法律规定，为了维护劳动者的合法权益，保障工会对用人单位的监督权，劳动合同法规定了用人单位在单方解除劳动合同前，应当将解除理由通知工会。但是，实务中不少用人单位并未建立工会，由此引发的一个问题就是，当用人单位未建立工会时，用人单位单方解除劳动合同的，是否还需要履行通知工会这一程序呢？笔者接下来将通过法律规定及案例对这一问题进行分析。

一、最高人民法院的意见

最高人民法院在《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》一书中认为[详见《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，第587页。]，即使用人单位尚未建立基层工会，用人单位也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。

理由是最高院认为劳动合同法的立法原意在于避免用人单位随意解除劳动合同，如果认为用人单位未成立工会就免除通知义务，会助长用人单位抵制工会成立之风。

二、各地的地方性规定

对于用人单位未建立工会，是否还需要履行通知工会程序这一问题，不少地区均出台了地方性规定对这一问题进行了进一步的明确：

地区及法律法规

福建

《福建省实施<中华人民共和国工会法>办法》第三十二条规定，“企业、事业单位、社会组织处分职工时，应当提前征求工会意见。工会认为不适当的，有权提出意见。

用人单位单方面解除劳动合同，应当提前五个工作日将理由告知工会。用人单位尚未建立工会的，应当告知上一级工会或者劳动者工作所在地的地方总工会。用人单位违反法律法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并在收到之日起十五日内将处理结果书面通知工会。”

山西

《山西省实施<中华人民共和国工会法>办法》第三十四条规定，“企业、事业单位、社会组织给予职工处分时，应当事先征求工会的意见；工会认为不适当的，有权要求重新研究处理，企业、事业单位、社会组织应当及时研究，并将处理结果书面答复工会。

企业、事业单位、社会组织单方面解除劳动合同，所在单位没有建立工会的，应当征求所在地工会意见。”

江苏

《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”

《天津法院劳动争议案件审理指南》第21条规定，“认定用人单位合法解除劳动合同，应当审查以下要件：……未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同的，不予支持。”

宁波

《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第五条规定，“若用人单位尚未建立工会组织，则在解除劳动合同时‘事先通知工会’是否仍为必经程序？

答：对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条未作出明确规定，但从《劳动合同法》第四十三条避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利的立法意旨来看，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助涨用人单位抵制成立工会之风，对已经成立工会的用人单位也不公平。”

从上述各地的规定可以看出，各地对于这一问题的意见并不统一，部分地区认为用人单位未建立工会的，解除劳动合同应当通知所在地工会或职工代表，否则即可构成违法解除劳动合同，而部分地区则认为，用人单位未建立工会的情况下，未通知工会不构成违法解除劳动合同。多数地区对此问题并未出台地方性规定予以明确，仍有必要通过案例进行进一步的研究。

三、案例分析

笔者对北、上、广、深的案例进行了检索，对实务中的观点总结如下：

（一）北、上、广三地整体更倾向于认为，用人单位未建立工会的，仅存在未通知工会的程序性瑕疵，不足以构成违法解除劳动合同。

如在【2023】京01民终2525号一案中，法院认为，“张某无合理理由多次拒绝A公司正当用工安排的行为构成严重违反劳动纪律和职业道德，故A公司据此解除劳动合同，具有事实依据和法律依据。张某另主张A公司对其解除劳动合同未经过通知工会程序，但A公司主张该公司未设立工会组织，张某未对此提出反证，故张某以程序违法为由主张A公司解除劳动合同违法，缺乏事实依据。”另外，如在【2021】京02民终3986号、【2021】京0117民初503号等案例中，裁判者持类似观点。

如在【2022】沪01民终888号一案中，法院认为，“……在A公司本即未建立工会的情况下，张某有关A公司解除其劳动合同未通知工会之理由也难以成为其违法解除赔偿金主张成立的充足依据。故对张某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金208,433.29元的上诉主张，本院不予支持。”其他如【2020】沪02民终7727号、【2021】沪01民终16075号等案例中，裁判者持类似观点。

如在【2022】粤01民终851号一案中，法院认为，“……肖某主张A公司解除劳动关系未依法通知工会组织属于程序违法，经审查，A公司并未建立工会组织，因而无从通知工会，不应以此认定A公司解除劳动合同程序违法，本院对肖某的该诉讼主张不予采纳。”其他如在【2021】粤01民终7432号、【2020】粤01民终6516号等案例中，裁判者持类似观点。

（二）深圳地区并未形成统一意见，但多数意见倾向于认为未成立工会不履行通知工会程序不构成违法解除劳动合同。

第一种观点认为，未成立工会不履行通知程序不构成违法解除。

如在【2021】粤03民终12379号一案中，法院认为，“……吴某在二审期间主张A公司的解除决定未通知工会，但吴某未能举证证明A公司有设立工会，A公司亦主张其并未设立工会，故吴某以A公司未将解除决定通知工会为由主张A公司违法解除的理由不能成立。”其他如在【2021】粤03民终13240号等案例中，裁判者持类似观点。

第二种观点认为，用人单位未成立工会的，应当履行征集职工代表意见或向当地或行业工会通知，否则即构成违法解除。

如在【2020】粤03民终24584号一案中，法院认为，“……最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，其目的在于避免用人单位随意解除劳动合同，保障劳动者的劳动权利和生存权利。即便上诉人尚未成立工会组织，也应当通过告知并听取职工代表意见或者向当地或行业等工会组织征求意见的变通方式履行法定程序。上诉人未听取职工代表意见或者征求工会组织意见，径直解除劳动合同，一审认定上诉人解除劳动合同不符合法定程序，构成违法解除，应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。”

综上，通过上述案例可以看出，虽然最高法从法理上提出了用人单位在未成立工会的情况下，仍应履行征集职工代表意见或通知当地工会等替代程序的倾向性意见，但从北上广的案例来看，目前实务中并未大范围的采纳这一意见，但这一问题在未来的司法实务中，还可能有不断的变化，不排除在未来裁审观点有整体发生转变的可能。

建议：

1.对于用人单位来说，实务中对于用人单位未建立工会的情况下，是否仍需履行通知工会程序，存在不同意见，因此，我们建议用人单位在没有工会的情况下，仍尽可能的通过通知当地工会等替代方式，来变通的履行通知工会程序，以在最大限度内保障劳动合同解除的合法性；

2.对于劳动者来说，实务中当发生此类争议时，裁判者往往会把用人单位已建立工会的举证责任分配给劳动者，因此，劳动者应注意在仲裁或诉讼时，举证证明用人单位已成立工会；

3.由于劳动法领域具有强地域性的特点，用人单位应注意结合不同地区的地方性规定及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

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