《河南财经政法大学学报》2023年第5期要目

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《河南财经政法大学学报》2023年第5期要目

【法治中国】

1.商标异议制度改革研究

——以《商标法修订草案（征求意见稿）》为视角

王莲峰、胡丹阳（1）

2.共同富裕视阈下新业态劳动者权益的法治保障

吴振宇（14）

【民生法学】

3.垄断协议二分法的制度改进

——以轴辐协议的性质判定为视角

汪晓贺（22）

4.非货币慈善捐赠所得税扣除的制度困境与完善

陈鹏（34）

【部门法学】

5.“提供资金帐户型”洗钱罪的规范解读与司法适用

陈家林、吴珂（45）

6.论数据集合的反不正当竞争法保护

张素伦（57）

7.论行业技术标准对空白罪状的补充

冷必元（68）

8.过度扩张与理性限缩：非法集资犯罪共犯处罚范围之认定

曾腾（80）

9.网络空间审慎义务履行问题研究

刘聪（92）

10.《民法典》监护人责任的性质再论与规范统合

张靖晗（105）

【司法制度研究】

11.全过程人民民主视域下人民陪审员参与死刑案件审理研究

刘用军（116）

12.论规范竞合下先诉抗辩权适用之冲突与选择

杨帆、吕士哲（126）

13.拒不执行判决、裁定罪的追诉困境及其破解

杨慧妍（135）

【法治文化】

14.宋代法官审理田宅争讼的理念和方法

王忠灿（147）

15.法学理论研究如何回应法治实践

——从波斯纳对法学与司法“各行其是”的分析谈起

李建军（157）

【法治中国】

1.商标异议制度改革研究

——以《商标法修订草案（征求意见稿）》为视角

作者：王莲峰、胡丹阳（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：商标异议制度作为我国商标法历次修改的重点，其实体规范与程序机制应当如何构建，向来众说纷纭。2023年1月13日，国家知识产权局发布的《商标法修订草案（征求意见稿）》对异议制度的修改，虽然符合流程简化、效率优先的修法趋势，但依然存在恶意异议、程序冗长、司法审查程序当事人并非真正有争议的对抗双方、循环诉讼等问题。在明确权利救济功能是商标异议制度的唯一功能后，建议在实体规范方面将异议主体限定为在先权利人和利害关系人，将异议理由限定为不予注册的相对理由；在程序设置方面从异议前置转向异议后置，将我国商标异议程序改革为“行政一审与民事诉讼模式”，使异议制度与无效制度各司其职。

关键词：商标异议制度；制度功能；程序正义；异议后置；《商标法修订草案（征求意见稿）》

2.共同富裕视阈下新业态劳动者权益的法治保障

作者：吴振宇（浙江药科职业大学药商学院）

内容提要：平台新型用工形态具有雇佣灵活化、用工外部化、组织碎片化、工时随意性等特点，具备自雇劳动特征，难以纳入我国现行劳动法规范体系调整。统筹处理好促进新业态发展和劳动者权益维护，对平台经济新型用工进行法律调整与制度供给，消除新业态劳动者权益保障制度障碍，是实现共同富裕的必然要求。应在法规范层面突破扩大劳动法适用范围的传统观点，将平台新型用工关系纳入民事雇佣关系，确立平台工作者“自雇者”法律地位；在保障制度层面，基于私法社会化原则建立替代性非传统工会组织矫正“算法”不平等，并以“多雇主平台工作者社会保险账户”为基础发展平台企业新型社会保险责任。在保证新业态经济得以延续自雇劳动前提下，换取平台承认和保护自雇劳动者权益，防止扩大劳动者身份的滥用对新业态活力的冲击，减少因新型用工性质而生的法律纠纷，平衡平台与从业者之间利益，实现共同富裕。

关键词：共同富裕；平台新型用工形态；新业态劳动者；雇佣关系；权益保障

【民生法学】

3.垄断协议二分法的制度改进

——以轴辐协议的性质判定为视角

作者：汪晓贺（河南财经政法大学民商经济法学院）

内容提要：垄断协议二分法是一种优势与劣势同样突出的分类方法，其优势在于划分标准明确且易于遵循，能够有效提升司法效率。其弊端主要表现在二分式的“硬性”边界“软化”、逻辑出发点不准确以及过分强调形式三方面。对于拥有跨界性质的轴辐协议来说，简单、直接、程式化的二分法在垄断协议性质划分时会使其面临类型化认定与违法性认定的双重困境。破解这一难题的关键在于对垄断协议的性质划分方法、划分标准以及划分所反映的实质性内容形成明确认识，既要明确轴辐协议竞争效果标准的定性目标与坚持实质正义的定性标准，还要拓展垄断协议行为类型定性方法，进而自然推导出第三类垄断协议的定性结论。由此，可逐步将垄断协议的分类方式由二分法过渡到“三分法＋兜底条款”，以完善垄断协议制度体系并解决轴辐协议的定性问题。

关键词：垄断协议二分法；轴辐协议；第三类垄断协议；实质正义

4.非货币慈善捐赠所得税扣除的制度困境与完善

作者：陈鹏（西南财经大学法学院）

内容提要：我国非货币财产慈善捐赠的路径不畅，其税制根源是缺少一套系统规定非货币财产估值和证明的规则。实现税收公平与税收效率平衡的非货币财产估值和证明规则能有效吸引社会财富流向慈善事业，实现慈善资源配置效率的最大化，而税收法定原则能系统重塑非货币财产慈善捐赠所得税扣除制度。应分别以公允市价和原值作为非货币贬值财产与非货币普通财产的慈善捐赠额，对于长期资本收益财产应综合考虑受赠慈善组织类型、非货币财产性质和慈善事业的重要程度等因素来决定是否将长期资本收益计入慈善捐赠额。取消企业非货币财产慈善捐赠的税会差异，强调税收效率在应急慈善捐赠中的地位以激励捐赠。根据非货币财产慈善捐赠额的高中低等级，来优化证明规则。

关键词：共同富裕；非货币财产；慈善捐赠；估值和证明；所得税扣除

【部门法学】

5.“提供资金帐户型”洗钱罪的规范解读与司法适用

作者：陈家林、吴珂（武汉大学法学院）

内容提要：《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的部分构成要件进行了“松绑”，扩大了洗钱罪的适用范围。其中，“提供资金帐户”是洗钱罪的主要行为方式之一。司法实践中对提供资金帐户行为的性质与司法适用边界的认识不尽合理，究其原因在于对法益内涵、构成要件事实的理解存在模糊之处。有鉴于此，应明确国家司法权能属于洗钱罪法益保护的核心内容；厘清“提供”与“资金帐户”的规范内涵，肯定“为自己提供资金帐户”的情形具有实质处罚的必要性；以充足的掩饰、隐瞒效果为基准框定提供资金帐户行为司法适用的扩张力。在司法适用上，明确提供资金帐户的时间节点不必在前置犯罪完成之后；用明知推定的方法和差异化的明知认定标准解决行为人主观认定的难题；应依据前置犯罪的完成情况，将其分为事前、事中与事后阶段，并根据提供资金帐户行为介入的不同阶段分别讨论其与前置犯罪的共犯与罪数关系。

关键词：洗钱罪；提供资金帐户；国家司法权能；共同犯罪

6.论数据集合的反不正当竞争法保护

作者：张素伦（郑州大学法学院）

内容提要：公开、非独创性数据集合具有显著的商业价值，承载着经营者的竞争性权益。数据集合的法律保护存在权利赋予路径和行为规制路径两种模式，基于数据集合法律保护实践和平衡数据保护与利用的需要，我国目前宜选择行为规制路径，运用《反不正当竞争法》对数据集合进行保护。由于《反不正当竞争法》“互联网条款”的适用出现失灵，“一般条款”的适用具有不确定性，《反不正当竞争法》修订时应增设数据集合保护条款。针对这一专门条款进行设计，一方面要明确数据集合不正当竞争行为的构成要件，另一方面要以“适用除外”的方式划定数据集合法律保护的限度。

关键词：数据集合；反不正当竞争法；竞争性权益；商业道德

7.论行业技术标准对空白罪状的补充

作者：冷必元（湖南工业大学法学院）

内容提要：技术标准具有填补空白罪状的作用。刑法适用中援引技术标准作为填补空白罪状的补充规范，已是司法实务的常态。但是，法律保留观念、法律专属主义对技术标准作为空白罪状补充规范的资格提出了质疑。鉴于技术标准制定过程所受行政干扰小于行政法规、行政规章的客观事实，应当认为技术标准作为空白罪状补充规范，不会导致法律专属主义担忧的行政权力肆虐危险。同时，鉴于技术标准是产业运行客观规律的表达，将技术标准作为除“违反国家规定”之外的其他空白罪状的补充规范不会违背立法民主主义要求。用技术标准填补该类空白罪状，为刑法实现对技术微观层面的风险管控提供了可能。

关键词：技术标准；空白罪状；补充规范；法律专属主义

8.过度扩张与理性限缩：非法集资犯罪共犯处罚范围之认定

作者：曾腾（华东政法大学刑事法学院、辽宁省大连市人民检察院）

内容提要：司法实践中，非法集资犯罪的共犯处罚范围呈现过度扩张趋势。究其原因在于传统刑法理论对共犯成立标准的深刻影响，司法解释性质文件中关于限缩共犯处罚范围的规定失灵，对非法集资犯罪从严从重打击的立法导向与司法惯性。鉴于对非法集资犯罪的治理不应过度依赖刑事手段、过度扩张共犯处罚范围有违刑罚预防目的以及宽严相济刑事政策和优化配置司法资源的要求，应当理性限缩非法集资犯罪的共犯处罚范围。在具体路径上，将欠缺共同犯罪故意、欠缺严重法益侵害性的行为，从实体法出罪；将具有退赃退赔等减轻或者免除处罚情节的人员，从程序法出罪，能够有效限缩非法集资犯罪的共犯处罚范围。

关键词：非法集资犯罪；共犯处罚范围；实体出罪；程序出罪

9.网络空间审慎义务履行问题研究

作者：刘聪（武汉大学法学院）

内容提要：越来越多的国家认为审慎义务可以适用于网络空间，但对于如何履行网络空间审慎义务存在争议。审慎义务的性质取决于其所依附的主要国际法规则，而在当前网络领域，网络空间审慎义务依附于主权原则。根据“科孚海峡案”确立的审慎规则，在履行网络空间审慎义务之前，须满足以下四个方面的前置要求：知情、在一国领土内、侵犯他国权利和重大损害。在确立存在审慎义务的前提下，各国应在明确网络空间审慎义务所依附的主要规则的基础上，参考如下六个因素来履行审慎义务：合理、良好政府、对领土和非国家行为体的控制、风险程度、知道活动或潜在的风险和恶意或未采取措施。

关键词：网络空间；审慎义务；知情；重大损害；《塔林手册2.0》

10.《民法典》监护人责任的性质再论与规范统合

作者：张靖晗（中南财经政法大学法学院）

内容提要：明确监护人责任的性质是解决监护人制度现存问题的前提，基于法定监护义务之违反，监护人责任的性质应为特殊的自己责任而非替代责任，此特殊性在责任构成和承担上皆有体现。监护人责任是只有减责没有免责的特殊过错推定责任，其构成要件需满足“客观侵权+未尽监护职责”，其中对监护人是否尽到监护职责要结合“实际监护与否+客观标准”来综合判断。从规则分析，《民法典》第一千一百八十八条第一款是监护人承担侵权责任的完整规范，而监护人尽到监护职责也需承担部分责任的正当性来源于监护义务外延的广泛性；第二款是在监护人减轻责任的前提下基于公平责任的补充赔偿规则，且第二款的赔偿规则不应影响监护人侵权责任的性质，也并非意味监护人承担的是补充责任，只是为实现监护人、被监护人一方与被侵权人一方之间的利益平衡而作出的特殊规定。

关键词：监护人责任；监护职责；自己责任；公平责任；规则统合

【司法制度研究】

11.全过程人民民主视域下人民陪审员参与死刑案件审理研究

作者：刘用军（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：全过程人民民主对司法领域人民民主也提出了深刻要求，其中重要方面就是认真贯彻人民陪审制度。根据《人民陪审员法》规定，具有重大社会影响的死刑一审案件实行由4陪3审组成的7人制合议庭审理，但实际上，据调研，《人民陪审员法》生效前后的死刑案件中均有半数没有实行人民陪审，特别是在《人民陪审员法》实施4年来,没有一例死刑案件按照法律规定进行了7人制合议庭审理。可见，死刑案件的人民陪审是不合乎要求的。未来应当进一步修改立法，取消死刑案件人民陪审的社会影响重大限制性条件，实行死刑案件一律陪审。同时，要在死刑案件7人制合议庭审理中构建人民陪审员就事实和法律问题的同等表决权，确保全过程人民民主在死刑这一具有典型意义的案件中得到完整贯彻。

关键词：全过程人民民主；死刑案件；人民陪审；7人制合议庭

12.论规范竞合下先诉抗辩权适用之冲突与选择

作者：杨帆、吕士哲（中南民族大学法学院）

内容提要：现行司法解释对一般保证人先诉抗辩权的规定存在部分冲突，导致实践中法院处理相关民事纠纷时因依据的条文不同，存在直接驳回起诉和通知追加为共同被告两种不同的处理方式。究其根本，在于目前司法解释形式规范效力的龃龉，以及理论观点的散化。“起诉说”严格为先诉抗辩权的备位性张目却落入形式的“窠臼”，既不能保证抗辩权的主动性，又无法控制诉讼成本，实现诉讼经济；而“执行说”则将诉讼程式延宕至执行阶段且对执行机关降之以严格的“识别义务”，有违我国“审执分立”之初衷。在此情况下，先诉抗辩权的路径选择可在“诉讼说”基础上辅以法官适度释明，从而在法律适用层面上缓解当前一般保证人先诉抗辩权的规范竞合问题。

关键词：一般保证；规范竞合；先诉抗辩权；释明义务

13.拒不执行判决、裁定罪的追诉困境及其破解

作者：杨慧妍（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：拒不执行判决、裁定罪的法定追诉模式共经历了“司法主动型”“职权配合型”和“自诉补充型”三种阶段。实践中，拒执罪的追诉程序启动困难，难以实现其解决“执行难”问题的刑事治理目标，具体表现为“职权配合型”追诉模式因职权异位向“司法主动型”追诉模式逆向发展，“自诉补充型”追诉模式因自诉制度的固有缺陷以及拒执罪的特殊性而无法发挥自诉权的救济作用。破解拒执罪的追诉困境，应当放眼追诉模式之外，从刑事诉权理论维度寻求方案，以“取消自诉，优化职权追诉”为突围路径，摒弃空置的自诉模式，在理顺拒执罪中公检法三机关权力逻辑的基础上，合理分配考核指标，加强调查权与侦查权衔接，激活检察机关的角色。

关键词：拒不执行判决、裁定罪；刑事诉权；追诉；自诉；职权配合

【法治文化】

14.宋代法官审理田宅争讼的理念和方法

作者：王忠灿（许昌学院法学院）

内容提要：宋代田宅争讼因关乎当事人重大利益且常涉及道德伦理而成为疑难复杂案件。宋代法官接到田宅争讼后通常不因程序原因而拒绝裁判，而是尽力查明案件事实以决定是否理讼。法官查明田宅争讼案件事实的方法是通过比勘状供发现两造争讼的焦点，辨验证据真伪以查明陈情虚实，事实有疑则实地考察验证。法官在查明案件事实的基础上据理辨明是非曲直，依法定分止争。宋代法官处断田宅争讼的核心判断是依法确定田宅归属和田宅交易的效力。因田宅争讼常关乎人情，宋代法官将具体案例中的“人情”分为个体利益、情感关系和亲属关系、群体道德准则和普遍人性。法官在人情衡量时平衡争讼双方的合法利益，对具有伦理关系的当事人争讼作差异化处理，惩戒违反儒家价值观念和善良风俗的行为，尊重理解“人情之常”，对违背人性的恶行适用刑罚，以司法审判来推行教化。宋代法官审理田宅争讼的理念和方法能够对现代民事审判提供借鉴价值。

关键词：宋代；田宅争讼；审判理念；裁判方法

15.法学理论研究如何回应法治实践

——从波斯纳对法学与司法“各行其是”的分析谈起

作者：李建军（中国人民大学法学院）

内容提要：法学理论研究如何回应法治实践是我国目前正在着力解决的问题，在波斯纳分析下的美国也面临同样的问题。虽然国内语境下所需要解决的具体问题与之并不相同，但波斯纳所运用的分析视角能让我们从外部结构、内部运行环境以及“人”三个角度更加全面地认识到当下我国法治实践的需求及法学理论研究回应的不足。法学理论研究需要以法治实践为核心，建立立足于实践的法学理论研究方法的同时重视法学教育体系的完善。这既是我国目前法学理论与教育体系改革的方向，也是解决理论与实践之间“各行其是”的“必经之路”。

关键词：法治实践；法学理论研究；各行其是

《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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