关于工程造价鉴定中材料费争议的鉴定

在建设项目申请工程造价鉴定案例中，大多数案例对材料费用的计取及调整均有较大的争议，成为了工程造价鉴定中鉴定难点之一。

合同依据计价方式的不同，可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。建设工程合同签订通常为总价合同、单价合同。在此两类合同中，又分为了可调价合同和固定价合同。材料价格调整纠纷问题在建设工程固定单价合同或固定总价中尤为突出；其次在可调价合同中，经常也会由于合同对材料可调范围未约定或者约定不明确，也会引起材料价格调整的纷争。在实践中，合同签订后，因材料费大幅上涨等原因，承包人在结算时主张对材料费进行调差的纠纷时有发生。但建设工程固定价合同是否要进行材料费调差，或合同条款约定不明确的情况时，如何对材料费进行调差等问题，成为了工程造价鉴定工作中的难点。本文结合材料费争议的鉴定经验及人民法院相关的审判案例，对材料费争议处理路径进行浅析。

一、规范及政府指导性文件的相关规定

1.1 清单计价规范相关规定

《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)(简称“13清单”）3.4.1(强制性条文）中规定：“建设工程发承包双方必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。”9.8.2中规定“承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度﹔当没有约定,且材料、工程设备单价变化超过5%时,超过部分的价格应按照本规范规定方法计算调整材料、工程设备费。”

1.2 政府主管部门的相关指导性意见

近年来各地政府相继出台了对建设工程施工项目中材料费进行调差的指导性文件，为人民法院审理此类案件提供了一定的依据及思路。

二、对建设工程合同纠纷中材料费调差问题的分析

2.1 合同为有效合同

根据工程造价鉴定规范，托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定。只要合同不违法，不管双方签订的合同是否合理，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定当事人的约定，坚决不能以专业技术的惯例来否定合同的约定。工程造价鉴定必须遵循从约原则。

2.2.1 合同有约明确约定的，按照合同约定处理

“诚实信用原则”是民法基本原则之一，合同一旦订立后，双方当事人都应当严格遵守，情势变更原则是突破合同意思自治原则的例外情形。在通常情况下，合同对材料变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理。

2.2.2 合同没有约定或约定不明、矛盾有争议的情况

依据《建设工程造价鉴定规范》，在鉴定过程中鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行或者合同没有约定，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

当事人对此部分的争议较大，鉴定人员可以结合“中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500 -2013）第9.8.2条：承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度﹔当没有约定,且材料、工程设备单价变化超过5%时,超过部分的价格应按照本规范规定方法计算调整材料、工程设备费。”以及鉴定项目工程合同履行期间政府主管部门的相关指导性意见、工程造价计价依据进行鉴定。

需注意，对合同前后矛盾，计价依据或计价方法矛盾的处理权属于审判权，由委托人决定，鉴定人切忌擅自决定，如果委托人暂时无法决定，鉴定应根据矛盾的条款分别出具意见。

2.2 合同为无效合同

委托人认定鉴定项目合同无效的，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。鉴定合同是否有效属于法律问题，必须由委托人进行认定，鉴定人不得越位私自决定。合同无效后的鉴定应按委托人的决定进行。

2.3 在合同履行期间，对发生情势变更情况的处理

2.3.1情势变更的判定原则

《民法典》第533条关于情势变更原则的规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

该条系对合同法上情势变更原则所作的规定。根据该条规定可知，适用情势变更原则必须同时符合以下条件:

（1）基础条件（客观情况）的变化系当事人在订立合同时无法预见的；

（2）客观情况的变化导致合同成立的基础发生异常变动，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；

（3）客观情况不属于正常的商业风险。

2.3.2 材料价格波动导致情势变更的判定难点

情势变更原则在司法适用上比较严格，其最大争议点就是对于“情势变更”以及“商业风险”的判断。因此，特别需注意，此情况是发生在合同履行期间。

建筑材料上涨多大幅度可以构成继续履行合同对于当事人一方明显不公平，在实践中可以建筑材料的市场价峰值、谷值作为材料价格涨幅是否构成情势变更的依据，但在当前招投标市场普遍存在的相对低价中标的情况下，该认定标准无疑为中标人突破约定调整价格造成一定的难度。

在此前的实践中，人民法院对情势变更持非常审慎的态度。例如原材料价格的异常波动通常会被认为是商业风险，不在情势变更的范围，只有政策变化才较有可能被认定为情势变更。

争议较大的是对于“可预见性”以及“商业风险”的判断。

在司法实践中，通常比照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款关于对过高损失的认定标准，来衡量当事人之间权利义务是否显失平衡。该款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

在此情况下，结合之前的案例及判决结果【见（2019）粤0306民初5241号】，在建设工程施工合同法律关系中，如果价格调差价值超过工程总造价30%，一般宜认定为显失公平，可援引“情势变更原则”进行调价。在通常情况下，承包人作为具有专业资质的施工单位，对原材料价格波动应当有充分预见性也应承担应有的商业风险。在鉴定过程中，需根据工程实际履行情况，提供的鉴定证据，充分了解当时的市场情况、环境情况，理清是否由于价格导致显示公平即为判定难点。建设工程总造价系综合涵盖了人工成本、材料成本、机械设备成本、管理成本、建筑利润、风险费用等各方面的因素，是一个复杂的计算过程，主要材料的价格成本仅系其中一个构成要素。

在鉴定过程中，鉴定人员需要注意：

（1）主要材料价格上涨不属于订立合同时无法预见；

（2）针对主要材料价格上涨幅度，计算主要材料调差价值与工程总造价之间的占比情况，看是否能属于显失公平；

（3）招标及合同签订时已经明确告知风险，应遵守诚实信用原则。

其中要能充分证明主要材料调差价值与工程总造价之间的占比情况更是不易。因此，在鉴定过程中，鉴定人员需持严谨态度，充分核实清楚，才能加以判定，作出正确的鉴定意见。

2.3.3 发生情势变更材料价格调整的处理方式

（1）在合同成立后、履行终止前，因情势变更导致材料费用增加、工期延长或不能继续履行合同时，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期。发承包双方应对合同价格协商调整;若协商不成，因此导致不能继续履行合同或者无法实现合同目的的，承包人可以请求变更或解除合同，除合同解决争议条款的效力不受影响之外，合同中其他约定应无效。若合同被认定为无效，则承包人可不受合同条款约束向发包人办理索赔。

（2）在情势变更发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

（3）合同因一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇情势变更的，不免除其违约责任。

（4）因情势变更解除合同的，应按规范（合同解除结算）规定办理。

在工程造价鉴定中材料费用调整的判定是一项复杂而细致的工作，是一项严谨而细致的工作，且材料费用在工程费用中占比大，当事人往往对材料调整费用的分歧较大，争议激烈，导致此项鉴定工作的难度大。在此部分的鉴定工作中，应严格按照鉴定证据及案件的实际情况，结合专业知识、科学的方法及相关行业文件进行仔细思考、分析、判断，作出专业、客观、公平、公正的鉴定意见。