广东
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作者：黄竞之
一、问题的提出
用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险，这在《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条均有明确规定。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以按照《劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费”之规定，要求解除劳动合同，同时根据《劳动合同法》第四十六条，劳动者还有权向用人单位主张经济补偿。
但是，除去“未缴纳社保”外，现实中还存在诸多“未足额缴纳社保”的情形，两者是否可以等同，“未足额缴纳社保”是否也可以要求经济补偿呢？
需要注意的是，此处的未足额缴纳社会保险，主要包括两种情形：其一，缴费基数较低；其二，缴费年限不足。至于缴纳险种不全的情形，本文认为将之归为未缴纳社会保险为宜，这是由于因缴纳险种不全而而导致的离职，劳动者一般可以要求经济补偿。
实践中，劳动者是否有权就用人单位未足额缴纳社会保险要求经济补偿，各地存在不同的观点，既有认为应当支持经济补偿的，也有地区认为不应支持，还有地区认为应当就具体情形视条件而判断是否支持的，但总体而言，认为未足额缴纳社会保险的情况下，不应支持经济补偿的观点居多。下面就不同地区的不同观点或规定进行归类与探讨。
二、缴费基数低、缴费年限不足不予支持经济补偿的观点
如果存在缴纳险种不全的问题，劳动者要求解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。但是，如果以缴费基数低或缴费年限不足为由解除劳动合同并要求经济补偿的，不少地区认为不应支持经济补偿，例如北京市、广东省、吉林省。
《北京市高级人民法院、市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十三问指出：劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
广东省高级人民法院在（2020）粤民申7280号民事裁定书中认为：“用人单位在涉及社会保险问题上应当支付经济补偿金的情形是指没有参加社会保险，而不是指没有依法足额缴纳、按时缴纳。
吉林省高级人民法院在（2019）吉民申1571号民事裁定书中认为：“用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，仅存在缴纳年限不足、缴费基数过低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下劳动者主张经济补偿的，不属于法律所规定用人单位应支付经济补偿的情形。”
三、缴费基数低，不支持经济补偿，但缴费年限不足，则应支持
对于经济补偿，有的地区对缴费基数低与缴费年限不足作了区分，例如山东省，其认为，劳动者以社会保险费缴费年限不足为由解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持，但劳动者因社会保险费缴费基数低而解除劳动合同并要求经济补偿的，则难以支持。
《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》指出，因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
四、在一定条件下支持经济补偿的观点
有的地区对于用人单位未依法缴纳社保的情形，给予了用人单位一定的宽限期，这应是考虑到不少用人单位确实因工资结构复杂、工资浮动较大等客观原因存在社会保险缴费基数计算标准不清楚、存有争议的情况，但是在劳动者督促履行的情况下或者劳动行政部门责令整改的情况下，用人单位逾期仍未履行的，此时，可以据此判断用人单位对于未足额缴纳社保应当存在一定的主观恶意，则劳动者由此解除劳动合同时，有权要求经济补偿，例如天津市、深圳市。但应当注意的是，不同地区在具体规定在细节方面也并不统一。
天津市仅针对缴费基数低给予一定宽限期，对于未按法定险种、缴费年限不足的情形则无宽限期，劳动者可以直接解除劳动合同并要求经济补偿。
《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》指出：劳动者主张社会保险费缴费基数计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。
深圳市对于未依法为劳动者缴纳社会保险费的各项情形不作细化区分，均给予用人单位一定的宽限期，对于劳动者要求用人单位缴纳社保而用人单位未在一个月内按规定缴纳的，则劳动者有权解除劳动合同并有权要求经济补偿。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议的裁判指引》指出：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”
综上来看，在实践中，用人单位未为劳动者建立社会保险账户或者险种不全的，劳动者有权以此解除劳动关系并主张经济补偿，但是对于社会保险费缴费基数低、缴纳年限不足的情形，则不同地区，不同情况，应当具体分析，不可一概而论。
律师简介
黄竞之律师，北京市京师（西安）律师事务所专职律师，兰州大学法律硕士（法学），长安区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员。
专业领域：经济纠纷、婚姻家事、房产建工、劳动争议
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