“等待＝嫖娼”后，又有“有想法＝嫖娼”，如何防止执法自行扩权

最近，一则“有嫖娼想法也罚款”的《行政处罚决定书》在网上热传热议。网传截图显示，这张“处罚决定书”是2023年9月26日作出的，被网友将案情概括为男子因动了嫖娼心思被警方罚款500元。

大致案情是，秦某到某KTV让王某进行有偿陪侍陪唱。期间，秦某问王某是否出台卖淫，王某称不出台卖淫，之后，秦某未获好感向王某转账1000元，双方各回各家。

处罚决定书认为，“秦某虽然没有跟王某发生卖淫嫖娼行为，但已提及卖淫嫖娼一事，且秦某某向王某转账1000元系为了获得好感，从而能与王某发生卖淫嫖娼行为”。根据《治安管理处罚法》第六十六条一款的“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”规定，决定对秦某罚款500元。

学过法律的都知道，最基本的法理及法律规定是，思想“违法”不能构成违法犯罪，比如说自己的在脑子里想怎么样，想把某人怎么样，更别说承担法律责任了。

罗马法有格言，任何人不因思想受处罚。只有思想客观化为违法的行为情形，才能构成违法犯罪需要执法部门进行惩戒。这个处罚决定书，正是违反了这基本的法律规律，进而担心如此的执法指导被推广开来，引来了诸多的热议。

近期因为嫖娼处罚被广泛热议的，还有数则“男子嫖娼未果，被以等待嫖娼也是嫖娼为由给予拘留”的执法司法案例。

案例一：张某与中介通过微信联系了具体的嫖娼地点、嫖娼房间、嫖娼人数及失足女照片等事宜。经过中介安排，张某和李某某欲进入房间进行嫖娼活动时，被守候在此处的民警查获。张某被以嫖娼为由处以行政拘留五天。（案号：（2021）鲁1311行初10号）

案例二：李某通过微信与陈某达成卖淫嫖娼一致意见后，由陈某带罗某进入李某所在的酒店房间，李某支付了700元嫖资，罗某因酒店房间内无避孕套在下楼寻找过程中被派出所民警抓获。李某被以嫖娼为由拘留5日（（2018）云01行终296号）

以上两个嫖娼行政处罚案例，被处罚人都提起了行政复议、行政诉讼，乃至行政诉讼上诉之后的二审，可结果都是维持了行政处罚，认定“等待嫖娼等于嫖娼”，引来了诸多的不解。最新的案例是，一名大四学生翟某，出于好奇以400元的价格约见女子，见面后发现女子看上去年纪较大，于是没了兴致，给了女子100元，打发女子离开。两个月后，翟某被以嫖娼为由拘留5日。

这些案例中，包括法院的一二审裁判中，均引用适用了2003年9月24荣公安部的《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号）。

以上的《批复》有，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系的，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

有网友认为，就算是根据该《批复》，且不说没有没有明确什么是“着手实施”，就算是“已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的”，才可以进行惩罚。

言下之意就是，如果还没有着手实施，或者由于意志以内的原因放弃，则不能按卖淫嫖娼处理。以上案例中的，尚未进入房间，怎么能算“着手实施”？主动打发女子离开，还是“其本人主观意志以外的原因”吗？

也有网友提出，2003年的这个《批复》不是法律也不是行政法规，甚至都不是行政规章，已经严重不适应这十几年的法治进程，不应成为行政执法的依据，更不应成为法院判决直接引用的裁判依据。

2007年公安部发布的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》中第二条“关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题”中规定，行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。

按照这个解释，实施违反治安管理处罚法的预备行为，自动放弃行为或防止结果发生的，不予处罚；即使是违法未遂或造成损害结果的中止的，也应该从宽乃至不予处罚。《行政处罚法》第三十三条也有类似的规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

以上的两个规定，不仅以效力更高时间更新的形式直接颠覆了2003年《批复》中的规定内容，而且对应了刑罚中的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂情形，顺应了近些年法治建设的科学和完备。为何这些最新的立法精神、法律规定，执法机关、司法机关都视而不见的不予适用，而是还紧盯着2003年的《批复》呢？

法律界，历来都有一个执法权具有天然扩张性一说，就跟司法工作久了都会倾向于重刑主义一样，认为法条规定里的各种限定条件、减免处罚情形，不利于打击违法犯罪行为，却没有想过立法规定预备犯、未遂犯、中止犯的法律价值和社会价值。

“等待嫖娼=嫖娼”，实质上就是将违法预备行为等同于既遂行为，已经突破了法理和法律理解，而为获得好感而转账的推断出有嫖娼想法就认定嫖娼违法的“有想法＝嫖娼”，更是将对于违法预备行为的处罚延伸到了思想领域，体现的都是在不严格依法执法指导下执法权的自行扩张，值得警惕！如果按此类推的话，可以到银行门口抓那些眼红银行钱多之辈了！