蔡诗涵：孙旭东非法经营案——检察院的自行补充侦查权——“周泰·焦点”第十五期

日前，“周泰·焦点”第十五期——聚焦“聚焦金融犯罪指导性案例”在线上播出。邀请到华东政法大学刑事法学研究院院长刘宪权教授对本批金融犯罪指导性案例的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京周泰律师事务所合伙人薛永奎、北京周泰律师事务所律师徐嘉欣、北京周泰律师事务所实习律师蔡诗涵。

本文为北京周泰律师事务所实习律师蔡诗涵的发言实录，整理刊发以飨读者。

全文共： 4658字 预计阅读时间： 10分钟

蔡诗涵

北京周泰律师事务所 实习律师

感谢江老师！我是周泰实习律师蔡诗涵。刚刚刘老师从三个指导案例聚焦的金融犯罪领域的共性问题展开了精彩的分析。那么我想分享一下我学习研读177号孙旭东非法经营案的一些想法。刚刚刘老师提到，177号指导案例内容主要集中在两个方面，一是实体方面POS机套现行为的定性，二是程序方面追诉漏罪和自行侦查。刘老师对实体方面已经展开了充分的分析，那么我想补充一下我对这个案件程序方面的一些看法。正如最高检第四检察厅负责人在就第四十四批指导性案例答记者问时指出，本案的自行侦查是一个亮点，那么此处的自行侦查实际上指的是自行补充侦查。补充侦查在刑事案件中十分常见，我们所熟悉的是检察院通常会在审查起诉阶段退回侦查机关补充侦查。而本案则是同时利用了退回补充侦查和自行补充侦查两种方式，最终通过检察官的自行侦查突破了关键证据，我们从本案中可以全面地了解到补充侦查这一制度在实践中的运用。

本案的诉讼经过

由于本案的诉讼经过比较曲折，首先我想先向大家简单梳理一下本案的诉讼经过。

▶ 1.线索发现

2016年9月，北京市西城区人民检察院在办理史悦信用卡诈骗案中，发现为史悦代办信用卡并套现后截留好处费的男子陈旭可能涉嫌非法经营罪，便将这一线索移交公安机关，经公安机关核查，陈旭就是孙旭东。

史悦信用卡诈骗案在2017年6月一审宣判，同年12月公安机关将孙旭东抓获归案。

▶ 2.审查起诉阶段退补

2018年3月19日，公安机关将孙旭东作为史悦信用卡诈骗案的共犯移送审查起诉，而不是孙旭东非法经营案。西城检察院在审查起诉期间发现，由于孙旭东辩称其仅是帮助某银行工作人员将现金转交给办卡人，没有帮助他人进行信用卡套现，在案证据也无法证明孙旭东就是套现POS机的实际使用人。因此西检将案件退回补充侦查两次，要求查明POS机开户信息、孙旭东银行卡交易记录及帮助办卡、套现等相关事实。

公安机关经过补充侦查，发现孙旭东为40余人以同样方式办卡、套现，交易金额达1000余万元，交易收款方显示为顺通货运代理公司。但是，因为侦查时相关信用卡交易涉及的POS机商户信息已超过法定保存期限，无法查询。公安机关经过补充侦查后重新移送审查起诉，由于无法找到交易记录显示的商户顺通货运代理公司，孙旭东亦不供认使用该POS机套现，证明孙旭东使用POS机套现的证据尚不符合起诉条件。由于此时已经退回补充侦查两次，因此西城区检察院只能在审查起诉期限届满前就孙旭东在史悦信用卡诈骗中的犯罪事实先行提起公诉。于是西城检察院在2018年10月8日对孙旭东以信用卡诈骗罪起诉。

▶ 3.审判阶段自行侦查

在起诉后，西城检察院开始对孙旭东涉嫌非法经营的行为进行自行补充侦查，重点即在于涉案POS机的真实商户和使用人以及套现资金去向。经过对孙旭东名下20余张银行卡记录的筛查，发现其中1张银行卡涉及的1笔交易对手方是博业食品公司名下的POS机，并且该POS机商户名被违规设置为顺通货运代理公司。至此锁定了涉案套现POS机与实际使用人。在经过十个月之后，西城检察院在2019年8月2日以孙旭东犯非法经营罪补充起诉。

▶ 4.判决

西城法院在2019年12月6日以非法经营罪判处孙旭东六年有期徒刑， 2020年3月10日北京市二中院二审驳回上诉，维持原判。

从以上诉讼经过可以看出来，这个案件耗时较长的两个阶段。第一是审查起诉阶段，因为起诉证据不足，检察院两次退回补充侦查，因此也使用了审查起诉阶段的最长时间，也就是6.5个月。第二是审判阶段，从西城检察2018年10月8日起诉至西城法院2019年12月6日判决，耗时几近14个月，拆分一下这14个月，三次三个月的普通审限，加上两次补充侦查的一个月期限，再加上一次上级法院批准延长的三个月才可以组成。尽管还不到一审审限的最长时间，但也耗时巨大。

自行补充侦查制度

以上延长审查起诉期限和延长审限的做法自然都在法律允许的范围之内。检察院也是非常巧妙地通过先行起诉的方式，在审判阶段进行自行补充侦查，最终达到了全面追诉犯罪的目的。因此这里我想重点谈一下自行补充侦查。

（一）自行补充侦查的现状

177号指导案例中里的自行补充侦查实际上是发生在审判阶段的。那么就有一个问题是检察院为什么不在审查起诉阶段进行自行补充侦查呢？首要的一个原因自然是因为审查起诉阶段，检察院可以退回补充侦查，退补之后，由侦查机关进行补充侦查，同时还延长了办案期限。这也是实践中大多数检察官会选择的方式，本案中也是在审查起诉阶段退回补充侦查了两次。次要的一个原因则是，在审查起诉阶段，自行补充侦查期限等同于审查起诉期限。也就是说，如果检察官选择在审查起诉阶段进行自行补充侦查，那么实际上是要在一段期限内同时完成补充侦查和审查起诉两件事，时间上自然会比较紧张，也就使得大部分检察官偏向于使用退回补充侦查的方式。

将审查起诉阶段的两种补充侦查方式进行对比，可以发现，退回补充侦查实际上是一种程序倒流，从审查起诉阶段倒退回侦查阶段。也因此在1996年刑事诉讼法修订时规定退回补充侦查以两次为限，防止补充侦查制度被滥用，导致案件出现“诉讼程序反复倒流”、“久押不决”的问题[1]。而自行补充侦查实际上还是一种审查起诉活动，检察官在审查在案证据之后，利用自行补充侦查可以更高效地进行证据的查缺补漏或是瑕疵证据的补正。可以说，审查起诉阶段的自行补充侦查制度的目的，正是通过自行补充侦查，使检察官可以亲历性接触并收集证据，有效克服书面审查的局限性和片面性，掌握更多案卷以外的细节，从而更准确地认定事实和适用法律[2]。但这是一种非常理想的设计，实际上，如我们所见，审查起诉阶段更多的还是选择了退回补充侦查这样一种程序倒流的方式。

到了审判阶段，补充侦查就只能由检察机关进行了。审判阶段的补充侦查也是以两次为限，每次一个月。但由于审判阶段的诉讼主导权在法院，因此检察机关若想补充侦查，需要向法院提出延期审理建议。此处，在2012年之前，法院是必须延期，而在2012年刑事诉讼法修订后，改为了可以延期。但由于制度惯性，同时延期审理对法院也并没有什么影响，因此在审判阶段检察机关提出延期审理建议法院通常也都会同意。

根据《人民检察院刑事诉讼法规则》第420条的规定，法庭审判过程中，检察机关补充侦查的情形主要是发现事实不清、证据不足，或者是遗漏罪行、遗漏同案犯。可以看出，之所以在审判阶段这一由法院主导的诉讼程序中还赋予检察机关补充侦查权，主要是为了全面地打击犯罪。本案也是这样的情形，由于在起诉前已然发现了孙旭东可能涉嫌非法经营罪，但起诉前未能全面掌握证据，所以在起诉后检察机关通过论证自行补充侦查的必要性和可行性，采取了自行补充侦查措施从而能够更全面有效地指控犯罪。

（二）本案程序中可能存在的问题

根据最高人民检察院、公安部在2020年发布《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第三条规定，必要性原则是指补充侦查工作应当具备必要性，不得因与案件事实、证据无关的原因退回补充侦查；可行性原则是指要求补充侦查的证据材料应当具备收集固定的可行性，补充侦查工作应当具备可操作性。

本案自行补充侦查的必要性在于，根据已经查明的事实，孙旭东涉嫌非法经营罪的可能性较大，可行性则在于通过对证据情况的分析，可以知道实际上缺失的关键证据就是涉案POS机的真实商户和使用人，而孙旭东曾为多人办理银行信用卡，此前西城检察院办理的其他信用卡诈骗案中不排除存在孙旭东办理信用卡的情况，另外也可以再从孙旭东的相关银行交易记录中进一步筛查线索，侦查方向十分明确。

尽管本案的指导意义之一正是对于已经退回补充侦查两次的案件，仍未达到起诉条件时，如何研判自行补充侦查的必要性和可行性，从而通过自行侦查补充犯罪以便全面指控犯罪。但仔细分析，本案的程序经过仍有一点瑕疵。

让我们倒退到2016年9月本案线索发现的时候。当时检察院在史悦信用卡诈骗案中发现帮助史悦办理信用卡并套现截留好处费的孙旭东可能涉嫌非法经营犯罪，将这一线索移交公安机关。从最后公安机关是将孙旭东作为史悦信用卡诈骗罪的共犯移送审查起诉来看，公安机关并未就这一线索立案，侦查仍是围绕史悦信用卡诈骗案。检察院也正因此退回补充侦查。实际上当时的补充侦查方向已经十分明确了，然而却在两次退回补充侦查后仍不能达到起诉孙旭东非法经营罪的条件，说明检察院在与公安机关协商退补事宜中并不顺畅。

更重要的是，在两次退补后由于审查起诉期限届满，检察院只好先行起诉孙旭东作为史悦信用卡诈骗罪的共犯。指导案例中提到在检察院提起公诉后还要求公安机关对孙旭东遗漏罪行继续补充侦查。但侦查机关的补充侦查仅发生在审查起诉阶段，既然已经提起公诉了，公安机关继续补充侦查似乎没有法律依据。

并且，根据指导案例我们知道，此时尚未突破涉案POS机的实际使用人这一关键证据，孙旭东也始终辩解其并未帮助他人套现，也就更不能证明孙旭东具有伙同史悦办理信用卡，恶意透支的共同故意和行为。因此，此时起诉孙旭东作为史悦的信用卡诈骗罪共犯是否达到起诉条件我认为也是值得推敲的。一审判决仅认定孙旭东构成非法经营罪也证明了，直到判决时的在案证据也无法证明孙旭东与史悦有信用卡诈骗的犯意联络与非法占有目的。根据刑事诉讼法175条第4款，对于二次补充侦查的案件，仍然证据不足不符合起诉条件的，应当做出不起诉决定。我认为如果此时检察院先就公安机关移送的信用卡诈骗罪做不起诉决定，再对公安机关就孙旭东涉嫌非法经营罪进行立案监督会比其先强行起诉更符合法律规定。

起诉之后，检察院开展针对孙旭东涉嫌非法经营罪的自行补充侦查，这一行为尽管从法律规定来看是可以的。但我认为也存在三个还可以讨论的问题。一是对于审判阶段检察机关补充侦查的权限空间，也就是审判阶段检察机关自行取证的合理性，这一问题理论上存有争议。有学者认为，检察机关向法院提起公诉后不应继续享有自行以强制手段调查取证的权力，因为这种做法侵害了法院在案件起诉后的诉讼主导权使公诉权失去制约，同时违背控辩平等原则，也无法保障审判阶段集中审理的实现。二是补充侦查的案件范围，对此有学者认为，补充侦查是在原案基础上展开的侦查，受到范围上的限制，应当遵循案件单位原则，禁止重复侦查和另案侦查。比如本案检察院是以信用卡诈骗罪起诉的孙旭东，却在起诉之后对其涉嫌非法经营罪的事实进行补充侦查，某种程度上来说是一种另案侦查，这样的侦查行为本质上是对辩护权的一种侵害，虽然它可能更高效地打击了犯罪。这是两个比较偏理论争议的问题。

还有一个问题是，将本案审查起诉和审判阶段连贯起来看，本案实际上补充侦查了四次。根据法律规定，补充侦查其实有二次性原则，虽然本案的补充侦查是运用了两种补充侦查方式，但检察院在起诉前就已经发现有漏罪的情况，通过审判阶段的补充侦查，实际上是审查起诉阶段延续而来的四次补充侦查，有违反补充侦查的“二次退查存疑则不起诉原则”的嫌疑。正如前面所说的，如果此时先就信用卡诈骗罪做不起诉，再对非法经营罪立案监督，实际上更加符合程序正义。

总结

整体来看，检例177号案件还是非常充分全面地展示了补充侦查制度的运用，尤其是自行补充侦查。但也体现出来，目前对于检察机关自行补充侦查的研究和规制实际上是比较少的，这在一定程度也受到实践中自行补充侦查情况较少的影响。虽然最高检和公安部2020年颁发了补充侦查工作的指导意见，但全文主要内容仍然是关于审查起诉阶段的退回补充侦查。本案是一个检察机关充分运用自行补充侦查打击犯罪的典型案例，并且从一张银行卡中的一条记录就揪出了一个信用卡套现的大案。自行补充侦查是检察侦查权的重要部分，但其作为侦查权势必涉及到如何平衡惩罚犯罪与保障人权的问题。我认为本案程序上体现的瑕疵也值得我们进一步关注。

以上就是我学习研读检例177号的一些感想，谢谢。

参考文献：

1. 陈瑞华《刑诉法》380页。

2. 万毅《检察机关自行补充侦查制度研究》13页。

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