没有焊接资格证，不是拘留个体焊接人员的“依法”理由

近年来，在安全生产隐患排查中，发现不少个体工商户无焊接资格证而电焊、气焊作业的行为。在依据消防法对个体工商户的处罚上，产生了分歧，主要有三种意见：

第一种意见：消防法第二十一条第二款规定“进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗”，第六十七条规定“……单位违反本法……第二十一条第二款规定的，责令限期改正；逾期不改正的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚。”个体工商户不属于单位，在消防法没有明文规定处罚个人（指非执行单位任务的人，下同）的情况下，依法不予处罚。

第二种意见：消防法第六十七条“单位违反本法”中的单位包含个体工商户，个体工商户违反消防法第二十一条第二款之规定的，应依据消防法第六十七条之规定予以处罚。

第三种意见：消防法第六十三条规定“违反本法规定，有下列行为之一的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留：（一）……（二）违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的”，无证明火焊接作业，属于违反规定使用明火作业，应依据该条予以处罚。

笔者持第二种意见，理由如下：

一、消防法不处罚无证焊接的个人，但禁止其在具有火灾、爆炸危险的场所使用明火焊接

消防法第二十一条第二款规定，进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员必须持证上岗。根据《现代汉语大词典》，上岗“指担任某种工作岗位的工作”，岗位“泛指职位”。通常意义上，岗位属于单位所有，受单位管理，岗位的人选亦由单位决定，上岗与单位密不可分。该款规定“持证上岗”而非“持证作业”，意在将义务主体限定于单位及其有关人员，将个人排除在外。与此对应，消防法第六十七条规定“单位违反本法……第二十一条第二款规定的，责令……；逾期不改正的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……”，而没有规定对个人无证焊接的处罚。

结合设定焊接职业资格的法律，或许更容易理解持证上岗的义务主体是单位及其相关人员。根据人社部《国家职业资格目录》，消防法虽然规定电焊、气焊等必须持证上岗，但并没有创设焊接职业准入许可，该准入许可仍由其他法律创设，如核安全法、安全生产法、特种设备安全法等分别规定了核安全设备焊接资格、特种作业焊接操作资格、特种设备焊接资格等。这些创设职业准入许可的法律及其配套法规、规章等无例外地仅规定了单位违反无证上岗要求的责任，均没有规定个人无证焊接的责任。

消防法第二十一条规定“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。因施工等特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续，采取相应的消防安全措施”。根据《机关、团体、企业 、事业单位消防安全管理规定》、《危险化学品企业特殊作业安全规范》（GB30871-2022）以及各地方消防条例，可知“应当按照规定事先办理审批手续”中之“规定”，指“单位内部规定”。

质言之，在具有火灾、爆炸危险的场所，仅例外地允许单位在特殊情况下可以明火作业，但仍禁止个人使用明火。个人如果在具有火灾、爆炸危险的场所进行明火焊接作业，无论是否有焊接资格证，均应当依据第六十三条予以处罚；如果在其他场所明火焊接，即使无焊接资格证，亦不会产生火灾、爆炸风险。因此，消防法无需也没有规定个人焊接时必须具有焊接资格，以及无证焊接的责任。

二、不能将消防法第六十三条“违反规定明火作业”中之“规定”扩大解释为包含第二十一条第二款规定

有观点将消防法第六十三条“违反规定明火作业”中之“规定”扩大解释包含第二十一条第二款规定。且不论该解释的目的是否正当以及希望的消防效果能否实现，仅结论而言就缺乏合理性。若以此观点，如果在单位违反该款规定时，法律适用将具有不确定性，既可以选择适用六十三条，仅对作业人处以警告、罚款或者拘留，不处罚单位和有关责任人；亦可选择适用六十七条之规定，首先责令单位限期改正，逾期不改正的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚。而且，在适用六十七条时，作业人不必然承担责任，如果作业人对限期整改等不知情或者被强令作业，则对逾期不整改没有责任，将不受到行政处罚。这种扩大解释不但人为地在处罚对象、处罚种类上形成冲突和混乱，更是造成处理结果不公平。

消防法第二十一条第一款“因施工等特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续，采取相应的消防安全措施”，是关于明火作业的规定；第二款“进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗”，是关于主体资格的规定。显然，只有违反第一款规定才属于第六十三条中的“违反规定明火作业”。

若将消防法第六十三条“违反规定明火作业”中之“规定”扩大解释为包含第二十一条第二款规定，则混淆了主体和行为。中国民主法治出版社2013年版《<中华人民共和国消防法>释义及使用指南》(简称《释义》)在释义第六十三条第二项“违反规定使用明火作业”时更是明确指出，“本法第二十一条第一款规定……。本项规定的违法行为，是违反该规定的行为。”《释义》是由全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，虽然不能在法律文书中援引，但其能够帮助理解消防法的立法精神和立法原意。

三、应当将单位解释为涵盖个体工商户，适用消防法第六十七条之规定

个体工商户是重要的市场主体，其在生产经营中不乏有涉及电焊等明火作业者,甚至特殊情况难免需要在易燃、易爆场所施工，如果将个体工商户归属于个人，意味着将禁止其施工，这不符合社会生产实际，难以落实，其势必将游离于消防法规范之外，滋生消防隐患。只有将个体工商户归属于单位，适用消防法对明火作业和作业主体予以规范,才既能适应经济基础，又降低消防风险。更重要的是，消防法对单位远比对个人调整范围广、程度深，如果将其归属单位，更利于消防监督指导、教育培训，更促进其消防制度、设施建设，实现“预防火灾和减少火灾”之立法目的。

个体工商户是商事化的自然人，有经营范围、场所、组成形式，甚至有名称字号，若雇工还须为其交纳社会保险费，具有单位特质。在消防法中认为单位包括个体工商户，并不超出“单位”可能具有的含义，能为国民所接受，如登记为个体工商户的某商行、某店、某馆、某中心等，通常被受雇劳动者、消费者等称为单位。

不同法律规范中，鉴于调整目的、范围、对象及手段不同，单位具有不同外延，如刑法上“单位犯罪”的单位，不包括不具有法人独立资格的个体工商户。但是，劳动法第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（一下统称用人单位）……，适用本法”，劳动合同法第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）……”，安全生产法第二十三条规定“生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证……”，显然此三部法律中个体工商户均属于单位。

因此，若将消防法中单位解释为包含个体工商户，在法律体系上并无障碍。而且已有不少地方消防条例明确规定单位包括个体工商户，如《山东省消防条例》第八十条规定“单位，是指机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、个体经济组织等”。

综上，对无证电焊等作业个体工商户，应当依据消防法第六十七条之规定，首先责令限期改正；逾期不改正的，对负有责任的经营人和其他人员给予警告处罚。

作者：邢正，欢迎投稿。