养老服务机构与入住老人之间，是否存在监护关系？

1.适用按份责任之正当性

（1）监护转移之否定

鉴于养老服务机构、入住老人及其监护人之间的法律关系与教育机构、学生及其监护人之间的法律关系类似，可以借鉴相关研究成果。《民法典》在第1200条确定了教育机构对学生承担的是相应的教育与治理义务，而非监护职责。学校是否对学生担任监护职责虽然在理论上存有争议，但在法律上已经有了明确的答案，司法实践中的观点也较为统一。

监护主要是指监督保护限制民事行为能力人、无民事行为能力人的人身权益、财产权益以及其他合法权益。

《民法通则意见》第10条规定监护人的监护职责包括：在保护义务层面，保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，治理和保护被监护人的财产，并对被监护人进行治理和教育；在代理活动层面，代理被监护人进行民事活动，尤其是在在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

理论界对养老服务机构与入住老人之间是否存在监护关系的问题上主要包括以下观点：一是肯定监护说，该说认为养老服务合同中监护人将主要的监护职责托付给养老服务机构，形成托付监护的关系甚至发生监护转移。养老服务机构的监护职责开始于老年人入住养老服务机构，终止与非因养老服务机构活动离开养老服务机构。

二是否定监护说，该说认为养老服务机构与入住老人之间不存在监护关系。监护的转移需要托付方与受托方之间意思表示一致才能成立，而养老服务合同中没有相关标识，养老服务机构在签订养老服务合同时也没有接受托付监护的意思表示。

养老服务机构对入住老人并不承担监护职责，而是负有一种照顾保护义务。第一，监护是否可以转移在《老年人权益保证法》中并没有明确予以规定；其次，托付监护需要托付人与受托付人的意思表示一致才能成立，并需要确定监护转移的具体时间、事项等。

而在养老服务合同的中，养老服务机构与入住老人的监护人并没有就托付监护达成合意，也没有明确约定监护转移的相关事项；再次，监护的职责包括代理被监护人进行诉讼等民事活动，而养老服务机构并不具备代理权利；最后，养老服务产业尚处于起步阶段，且考虑到养老服务对象的特别性、高风险性，让养老服务机构承担监护责任明显过重，不利于养老服务产业健康进展。

（2）相似规则之参照

《民法典》中的安全保证义务条款以及教育机构侵权的相关条款，对入住老人相互侵权纠纷的法律适用具有借鉴意义。但安全保证义务条款中的“第三人”属意不明确，未区分机构内第三人和机构外第三人。而在教育机构侵权纠纷中，《民法典》对机构外第三人侵权和机构内第三人侵权两种情况下教育机构承担责任的方式做出了明确区分。

第1201条规定的适用情形为受到“教育机构以外的第三人”人身损害，教育机构承担与过错相应的补充责任。在教育机构发生机构内人员相互侵权的应适用第1200条的规定，教育机构承担与其未尽到教育、治理职责相应的侵权责任，即教育机构责任承担方式为按份责任。

且考虑到养老服务机构与教育机构具有多方面的相似性，当养老机构内发生入住老人相互侵权纠纷时，可类推适用《民法典》第1200条的规定，判定养老服务机构承担按份责任。

对于《民法典》第1201条中“机构以外的第三人”范畴的理解，学界存在两种观点：第一种观点认为，机构以外的第三人包含除却教育机构工作人员以外的所有人员。

第二种观点认为，该概念是指除该教育机构的工作人员、学生之外的其它社会人员。这就使得教育机构内部学生之间发生侵权是否适用该条款存在争议，在司法实践中也存在类案异判的现象。

认为第1201条“机构外的第三人”不应包括本教育机构的学生，即应指除却本教育机构工作人员、学生外的社会人员。

第一，在条款表述层面，第1199、1200条中对教育机构的职责描述为“教育、治理职责”，而在第1201条中描述为“治理职责”。教育职责的履行对象只能为本教育机构内的学生，因此第1201条中未规定教育职责可以理解为一种隐喻，即本条款的调整对象不包括本教育机构的学生。

其次，第1201条的设定法理与第1198条第2款相同，是指教育机构面对外来的、不可控的危险因素具有做好安全治理措施的义务，即尽到合理的注意义务。此时，教育机构对损害的发生可预见性较低，主要负有实施合理的预防措施、治理措施、事后救助措施的义务。

教育机构承担相应的补充责任并可向第三人追偿，相当于承担部分的不真正连带责任，该条款的出发点也包含了便于受害者获得赔偿方面的考虑。而教育机构对于机构内的人员负有一定的教育、治理、监管义务，相比于机构外第三人具有更高的注意义务。此时，教育机构对损害发生具有更高的可预见性，更易判定教育机构具有过错，教育机构应承担相应的的按份责任。

（3）责任承担方式适用之辨析

第一，养老服务机构适用不真正连带责任不具有合理性。司法实践中，主要在当事人挑选违约纠纷裁判路径时，法院会判决养老服务机构承担不真正连带责任，其裁判依据在于法院认为养老服务机构应承担无过错的违约责任。

但依据前文阐述，认为养老服务机构人身损害赔偿纠纷无论是以违约纠纷还是侵权纠纷为裁判路径，养老服务机构都应承担过错责任，而非无过错的违约责任。因此，应当考虑养老服务机构是否尽到了合理的注意义务，当养老服务机构未尽到合理的注意义务时即存在过错，承担与其过错相应的责任，而非承担不真正连带责任。

其次，如何判定养老服务机构适用按份责任或者补充责任，学界存在两种观点：

一是将侵权行为区分为作为和不作为，分别适用不同的责任承担方式。在入住老人相互侵权纠纷中，入住老人的侵权行为是作为，养老服务机构未履行合理注意义务的行为是不作为。

当损害结果是由作为和不作为的侵权行为共同作用下产生时，应当由实施作为侵权行为的行为人承担全部赔偿责任，实施不作为侵权行为的行为人承担相应的补充责任。在入住老人相互侵权纠纷中，即由作为直接侵权人的入住老人承担全部赔偿责任，养老服务机构就其不作为而导致的部分损害结果的发生、扩大承担相应的补充责任。

二是以侵权第三人的类型进行区分，马上第三人分为养老服务机构内第三人和养老服务机构外第三人，其根本原理在于养老服务机构对危险的可预见性和可控性不同。

当第三人为养老服务机构外第三人时，养老服务机构对危险的发生往往可预见性低，对危险进行预防的成本高、可行性差。此时，由第三人承担侵权责任，养老服务机构承担与其过错相应的补充责任，且养老服务机构可以享有追偿权。

当第三人为养老服务机构内第三人时，因其也属于养老服务机构的治理对象，养老服务机构对危险的发生具有较高的可预见性和可控性。对于损害结果的发生，养老服务机构具有更高的原因力，因此养老服务机构承担与其过错相应的按份责任。

第二种观点更为合理。养老服务机构作为义务，其未履行合理注意义务的不作为侵权不应区别于作为侵权。关于不作为行为与作为行为的区别，王泽鉴教授认为“法律须禁止因积极行为而侵害他人，但原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务”。

当不作为侵权人在法律上负有作为义务时，不能够以一概全地单纯因侵权行为具有不作为性质而把其与其他具有作为性质的侵权行为区别对待，应结合具体案情以具体考察侵权人的不作为所具有的危害性或可非难性。

养老服务机构与教育机构在社会属性、面向对象等方面具有相似性，“养老服务机构外的第三人”的推断标准可参考教育机构的相关研究成果。依前文所述可以将养老服务机构外的第三人表述为除却本养老服务机构工作人员、入住老人外的社会人员。

作为侵权人的入住老人为机构内第三人，属于养老服务机构日常看护、治理范畴，对其应具有高于机构外第三人的约束治理义务。在入住老人相互侵权纠纷中若养老服务机构具有过错，同时认定其与损害结果之间的因果关系，应承担与其过错相应份额的按份责任。

若该侵权人为失智老人、精神病人等无民事行为能力人，其对自己的行为存在认知不能，相应的护理等级更高，主要依靠养老服务机构约束其行为活动，养老服务机构应对其加强治理和防护，此时该入住老人对其他入住老人实施侵权行为，则养老服务机构更易认定为具有过错。

对于前述观点，也许会有人认为，判决养老服务机构与实施加害行为的入住老人或其监护人承担按份责任，赔偿权利人仅能分别请求债务人承担部分责任，承担养老服务机构与侵权人或其监护人双重无力承担的风险，不利于保护受害人的权益。

对此，适用按份责任减轻了作为直接侵权人的入住老人或其监护人的赔偿责任负担，降低了其履行不能的风险。

与之同时，对养老服务机构来说，养老服务机构的过错认定不会因责任承担方式的不同而发生改变，因此养老服务机构的责任承担比例是一定的，而按份责任明显要更加严苛于补充责任，是一个确定的、必定承担的责任，与补充责任履行程度最高的效果相同。因此，适用按份责任不仅没有提高受害人无法获得赔偿的风险，反而更有利于对受害人的权益保护。

结语

养老服务机构人身损害赔偿纠纷不仅涉及老年人的权益保护，还与养老服务产业的进展紧密相关，在两者中寻求平稳是本论题的应有之义。现阶段的养老服务合同内容存在乱象，合同性质在学理上也存在争议，需要一些对合同内容的制约和拓展用以调整，来匹配社会本身的需求。

而《民法典》未对养老服务合同进行明确规定，养老服务机构人身损害赔偿纠纷养老服务机构的注意义务内容、归责原则适用等问题存在争议。

养老服务机构人身损害赔偿纠纷的裁判缺乏明晰的法律依据，法院自由裁量权过大，一些基本法律问题在案件裁判中存在分歧现象，使得同案不同判、二审改判率高等问题层出不穷。因此，完善针对养老服务机构人身损害赔偿责任的相关研究，定纷止争，对人口老龄化高速进展的我国迫在眉睫。