与山东高院的蔚波法官探讨，究竟什么是“效力性强制性规定”？

蔚波法官：

您好，我是您刚刚审完的山东高院(2023)鲁民申5696号民事再审裁定书的申诉人委托代理人。公开资料显示，您贵为省高院的审判监督二庭的四级高级法官，我只是一个平民百姓，只因这个案件，让我俩从素昧平生到发生了人生交际。

在经历了三个月毫无音信的再审期间等待后，8月9日，本人的手机短信收到了您发来的民事再审驳回裁定书才知道，您是本人上述案件的审判法官及审判长。也是通过裁定书，才知道了您对本案的法律认识和裁判结果。

作为一名法官，这个案件的审判长，您对案件做出自己的裁判，是职权所在，在下表示尊重。但是，对于裁定书中的法律观点和裁判结果，在下也有提出异议和表达不同法律观点的权利。

就像您素未谋面、只凭书面材料的就将本人案件裁判之后，隔空发来一份民事再审裁定书一样，来而不往非礼也，本人也想隔空向就裁定书中您的法律见解和裁判结果，隔空向您发出一份法律异议书。

关于您做出的裁定书中关于开发商交房之后是否具有通知购房者办理房产登记手续的法律义务，在昨天的文章《亲身经历的再审程序为例，说说诉讼程序是如何空转的》中，已经阐述，在此不做复述。

本文仅就国务院行政法规《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定的，“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”，是否属于“效力性强制性规定”，想跟你探讨一下。

您在山东高院(2023)鲁民申5696号民事再审裁定书认为，“《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条并非效力性强制性规定”。只有一句结论性的表述，就将本人的希望就地消灭，至于为何属于“并非效力性强制性规定”，您也没有交代。

也许您认为，这个法律问题太简单，不屑于解释；也许您的工作太繁忙，不屑于为这样的小案子多写几个字；也许您觉得这连律师都没有的再审案件，解释多了我们也听不懂；也许......

可是，这好歹也是国务院颁布的行政法规，不按行政法规的规定订立的合同，算是违法合同不？就这样简单的一句“非效力性强制性规定”，就可以将违法行为合法化、行政法规白规定了？可以让开发商凭借着市场优势地位制定的“霸王条款”想怎么约定多少天办证就多少天办证？

根据我们《合同法》第五十二条、《民法典》《民法典》第一百五十三条第1款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。也就是说，并非所有违反了行政法规强制性规定的合同内容都无效。

按照最高法院的司法解释，强制性规定分为效力性和管理性两种，只有违反了“法律、行政法规”的效力性强制性规定，才导致合同无效。究竟什么是效力性强制性规定呢？

最高法院在“九民纪要”里第30条“强制性规定的识别”就指出，“有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于'管理性强制性规定'，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。”

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。（蔚法官，您的“充分说明理由”呢？）

下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

最高法院在（2018）最高法民终790号民事判决书里具体认为，“正确理解、识别效力性强制性规定与管理性强制性规定，不仅关系到民商事合同效力维护，还影响市场交易的安全与稳定，人民法院应当根据法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定相关规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。而判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。”

按照以上的规定，我们就从开发商涂改住建部公示的《商品房销售合同》制式文本中的“90天”、对已经交了定金不按其规定的放宽到“560”天办证就不能购买其房屋的合同影响及社会影响，看看《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条的规定，是否属于效力性强制性规定。

都知道，此前十几年的房地产行业迅猛发展到成了国家的支柱产业。居民只要买到房屋就可以升值，开发商只要划出楼盘就可以盈利，各地都是在抢购楼房。由于监管不力，造就了大量的烂尾楼、无产权楼房，给社会带来了大量的纠纷和混乱。

如果允许开发商利用强势地位任意约定动辄几百天的办证时间的话，意味着期间的楼房出于产权不清状态，无异于鼓励开发商毫无顾忌的制造烂尾楼、无产权楼房，这不仅是影响社会诚信的公序良俗问题，更是关系房地产这一国家支柱产业的市场秩序问题。司法对之放任不管、不能严格依行政法规办事的话，不仅损害了购房者的利益，扩散开来的话，势必“严重侵害国家、集体和社会公共利益”。

从本案的合同履行看，即便经过了560天即2019年3月19日，开发商依然没有将合乎办证手续的房产资料提交给房管部门，而是半年多之后的2019年10月9日，才提交办证手续。

也就是说，开发商让购房者在近两年的时间里，入住的是产权不明、各种验收不完善的楼房，一旦发生纠纷或是事故，都是灾难性的扯不清楚。如果560天合法，那么1千天、1万元再办证，也合法吗？法院认定这样的做法合法合规，岂不是在纵容社会混乱？一句认为“当事人自愿”，就置市场秩序、社会秩序于不顾了？

也许您根本不会看到这篇文章，也许即便看到了也不认同观点而不予理睬，也许会认为案子已经结了就跟您无关了......可知道，您的裁定书，足以令原告保留一生，影响他们的今后生活？

在下承认，这篇文章不仅仅是给蔚波法官您看的，也是给两个原告看的，让他们知道，作为亲属代理，我已经尽力了；也是所有的办案法官看的，你们认为自己一年办理成百上千起的案件，苦于结案压力，不可能做到令原被告都满意，但要知道，你们办案的百分之一千分之一，对于当事人而言，就是百分之百，就是动辄花费几万元、耗费几年的诉讼。

都说，裁判文书，是法官向当事人、向社会大众发出的一张自己的法律名片。然而不得不说，您的这张(2023)鲁民申5696号民事裁定书名片，确实没法让在下看明白。

都说，裁判文书，不仅是解决案件当事人之间纠纷的，更是指导此类社会纠纷的司法指导书。然而不得不说，您的(2023)鲁民申5696号民事裁定书所指导的，会让房产市场风清气正？

都说，一二审法院可能囿于地方保护主义而裁判案件顾忌众多，再审法院才是案件纠错的最后希望。然而不得不说，您不经开庭、不经听证的裁判寥聊数语，就让原告这场两年多的司法期望和信任，基本无望！

以上纯属个人观点，不当之处，敬请赐教！