炜衡·境外上市专题（九）| 境外投资（ODI）备案流程及其审核要点

作者｜跨境资本市场专委会王珊珊胡淑娴

2023年7月28日，商务部发布2023年1-6月境外投资统计数据，在此期间，我国全行业对外直接投资5,221.8亿元人民币，同比增长17.1%。其中，我国境内投资者共对全球152个国家和地区的4,549家境外企业进行了非金融类直接投资，累计投资4,316.1亿元人民币,同比增长22.7%。

2023年2月17日，中国证监会发布境外上市备案管理相关制度规则，明确扩大资本市场对外开放的方向不会改变，境外上市备案管理制度规则的发布实施，将更好地支持企业依法合规到境外上市。2023年7月24日至25日，中国证监会召开2023年系统年中工作座谈会，会上再次强调统筹开放和安全，做好境外上市备案管理工作，推出更多“绿灯”案例。

上述数据和会议精神都显示我国境外投资整体将迎来更加开放、稳健的发展态势。无论是境外上市还是其他境外投融资，境内企业若想开展境外投资活动首先必须办理境外投资核准/备案（实践中简称“ODI备案”），获得相应证书。故本文将主要通过对ODI备案流程的介绍并结合备案中的审查要点，以期为有相关需求的企业提供参考。

一、ODI备案简介

境外投资（ODI，英文全称为Overseas Direct Investment），指境内企业通过新设、并购及其他方式取得境外企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的投资行为。

境内企业开展境外投资应当履行境外投资项目备案手续，若涉及敏感国家和地区、敏感行业的，则实行核准管理；该手续由发改委、商务主管部门、外汇主管部门三个部门牵头审核，并颁发相应核准/备案文件，实践中将上述手续流程称为ODI备案。

二、办理ODI备案的必要性

（一）需办理ODI备案的情形

如前所述，境内企业实施境外投资行为需进行ODI申报，其中赴香港、澳门、台湾地区投资参照境外投资管理规定执行。故实践中包括设立海外子公司开展业务、收购境外企业/固定资产、通过协议控制境外企业或资产等常见的境外投资活动均涉及该项备案。

宽泛地说，在完成ODI备案后，境内企业即打通了境内外资产流通的合法渠道，利于境内企业优化资源配置，为后续实现包括境外上市等目标奠定了基础。

（二）不办理ODI备案的后果

1、资金进出受限

完成备案后，企业能够以合法合规的方式实现资金出/入境，否则资金将无法通过银行合法汇出，未来境外主体的利润红利返程亦会受限。

2、无法完成返程投资

若境内企业的境外子公司拟返程投资大陆企业，如果没有办理ODI备案手续，则无法完成返程投资，这对于未来有海外上市规划的企业而言需要特别关注。

3、无法享受政府补贴和奖励

若未办理ODI备案手续，境内企业无法享受我国政府相关补贴和奖励，包括境外知识产权纠纷和“两反一保”应诉补贴等

4、惩戒措施

未办理ODI备案即进行境外投资的，境内主体将在一定时限内被禁止任何境外投资行为。相关主管部门有权责令境内主体中止或停止实施该项目并限期改正，对境内主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、ODI备案流程

在目前法律法规体系下，ODI备案通常涉及三个部门，即发展和改革委员会、商务主管部门以及国家外汇主管部门。

（一）ODI备案流程概述

在ODI备案实践中，商务主管部门与发改委的境外投资审查原则上相互独立，可以同时启动、分别报送。在取得发改委出具的核准文件或备案通知书、商务主管部门出具的《企业境外投资证书》后，境内主体可至银行办理外汇登记。投资规定金额以上的，需向外管部门汇报。外管部门审核后，向境内企业发放《境外直接投资业务登记证》。整个ODI备案周期通常在三个月左右。

（二）三部门审批权限

1、发改委

根据投资项目是否涉及敏感国家/地区或敏感行业及中方投资金额，发展和改革委员会审核类别分为核准及备案：

2、商务主管部门

根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），商务部门对境内企业境外投资采用“备案为主、核准为辅”的方式：

目前，在深化“放管服”的背景下，ODI备案流程整体趋向简化、高效。如北京发改委和商务部门联合搭建境外投资网上备案平台，实行境外投资备案“一口受理”。部分省级商务厅则根据当地境外投资的实际情况下放审批权限，如广东省规定非省属国有企业及其控股企业开展境外投资且中方协议投资额在1亿美元以下的，由省商务厅委托地级以上市或自贸片区商务主管部门办理。

另外，对于“敏感项目”的认定，发改委和商务主管部门有一定区别：

3、外汇管理局

根据国家外汇管理局2015年2月28日发布的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，境内企业可自行选择注册地银行办理境外直接投资外汇登记及账户开立、资金汇兑等业务，银行代替国家外汇主管部门完成企业境外直接投资的相关外汇登记手续，外汇管理局通过银行进行间接监管。

对于投资规定金额以上的，需向外管部门汇报。外管部门审核后，向境内企业发放《境外直接投资业务登记证》。

四、ODI备案审查关注的重点

ODI备案是一项重要的制度安排，旨在规范境外投资行为、保护投资方权益，维护国家经济安全。实践中，监管部门主要围绕境内主体运营情况、投资资金来源、境外投资项目三方面进行审查。

（一）境内企业运营情况审查

境内资金将通过境内公司向外汇出，故首先需核查的是申请实施境外投资的境内公司运营情况。通常，监管机构会从企业成立时间（需成立满一年以上），经营范围（与拟投的境外项目是否匹配或具有相关性）、经营状况（是否具备可持续盈利能力）、境内股东/合伙人情况（各股东/合伙人均需资信良好）、投资领域等多个维度考量境内企业，核心是确认该主体具备与其申报投资资金、境外投资项目相匹配的真实投资能力。

（二）投资资金来源审查

在投资资金来源方面，监管部门主要关注其是否真实合规。目前，境外直接投资的资金来源主要包括：（1）企业自有资金，如生产经营所得、实收注册资本等；（2）企业借款，如银行贷款等；（3）募集资金，如私募和公募基金等；（4）权益性资产出资，如公司出售房地产等资产获取的资金。

监管部门针对不同的资金来源在核查方式和关注点上各有侧重：（1）对于企业自有资金，主要关注经审计的财务报表及银行账户流水，特别是主营业务收入、应收账款等科目；同时关注大额资金入账是否确为源自自身日常经营，通过账户附言、原始合同、发票等材料交叉复核；（2）对于银行贷款，主要关注金融机构贷款合同中是否对资金用途有相关约束性条款等；（3）对于权益性出资，则重点关注资产交易的原始凭证，如证券公司出具的股票买卖证明及证券账户交易流水等；（4）对于募集资金，则会关注基金管理人及产品本身的合法合规性，包括是否取得中国证券投资基金业协会出具的相关登记证明等，同时审核公司章程/合伙企业协议等。

（三）境外投资项目审查

监管部门会进一步关注境外投资项目的真实性及资金出境后的去向，要求境内企业提供资金出境的具体使用计划，确保资金流向符合国家政策导向的境外投资活动，不存在抽逃资金、涉嫌洗钱、损害国家经济安全等情形：

1、对于在境外投资新设主体，由于在提交ODI备案申报时，境外子公司还未注册或者已注册但尚未开始运营，监管部门通常要求境内主体提供详实可信的可行性研究报告，说明实际运营需求。

2、对于并购或增资存续中的境外主体，监管部门则主要关注该现存境外企业的尽职调查报告，并核实境内主体与境外企业之间的业务关联性，是否具备合理性并符合基本的商业逻辑。

3、无论是新设主体还是存续主体，监管部门对境外投资项目审核的最终落脚点仍是项目本身是否符合国家整体的经济安全利益及产业政策导向。

对于敏感性行业及领域，如房地产和酒店、娱乐业、体育俱乐部等，因其标的价值评估困难或存在较大的套利风险，监管部门持谨慎态度；而对于非敏感行业的境外投资项目，监管部门则会关注投资项目对国民经济可持续发展、产业结构优化的意义，如能否促进出口、获取具有比较优势的技术、带动优势产能、创造就业等。

小结

完成ODI备案，获得相应证书不是最终目的，只是境内企业“走出去”的通行证，最终是为了顺利完成境外投资，乃至实现境外上市等。因此，企业在办理备案之前应通盘考虑对外投资的情况，事先确定对外投资金额、投资比例，并对投资路径、投资退出安排、风险管控等做好架构设计。若后期变更投资情况，如对投资额、投资标的等进行调整，则需要变更备案甚至二次备案，影响整体对外投资项目进程。

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