关注！社会组织捐赠募捐规范（上）

本次课程分为两部分。第一，捐赠募捐领域的法律法规；第二，捐赠募捐领域的合规性问题。

01

捐赠募捐领域的法律法规

法律

捐赠募捐相关的法律主要有四部。

最早的一部法律是《公益事业捐赠法》。第二部是《慈善法》，其中包含慈善捐赠和慈善募捐两个章节。两部法律存在区别。由于《公益事业捐赠法》颁布较早，其中规定的基本是捐赠人给受益人捐赠资金和物资的传统模式，而且往往涉及救灾、扶贫济困等传统公益捐赠。而《慈善法》则建立了更系统、综合、全面的法律规范。

第三部法律是《民法典》，其中与捐赠相关的集中在赠与合同的部分。捐赠本质上是一种特殊的赠与合同，所以《民法典》做出特殊规定：公益性质的赠与合同不能撤销。

第四部法律是《境外非政府组织境内活动管理法》。这部法律主要适用于境外非政府组织对慈善组织进行捐赠的情形。

广泛来说还存在其他相关的法律。比如《个人所得税法》《企业所得税法》对于捐赠行为如何计算税收优惠有相关规定，但这些并非本课的重点。

行政法规

捐赠募捐相关行政法规包括《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，俗称“三大条例”。其中《基金会管理条例》规定较全面，基本覆盖了捐赠相关的内容，例如捐赠协议的签订、履行以及接受捐赠后的信息公开。相比而言，《社会团体登记条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》涉及捐赠的内容较少，实践中主要要求社会团体和民非企业如实填写捐赠使用情况，完成年检年报。至于向社会公开，对非慈善组织的一般社会团体和民非企业的要求并不严格，实践中可以通过会刊、网站、微信、微博平台等各种渠道公开，即使不公开也不会面临很大问题。

部门规章

最重要的部门规章是民政部《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》，其中捐赠募捐相关的规定相较《慈善法》更加具体、细节，例如规定了捐赠公益性、无偿性的要求，如何确定物资捐赠的公允价值，以及基金会不能做广告，不能为企业的产品品牌背书，不能资助营利性的经营活动等等，此外也提到了信息公开的要求。除基金会外，《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》也适用于有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体如慈善协会等等。

其次是《民间非营利组织会计制度》以及《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》，其中比较详细地规定了捐赠物资的公允价值如何确定以及受托代理的问题。受托代理是指捐赠合同中明确规定社会团体将钱直接转给某某某，相当于捐款只是在社会团体处走了一道，社会团体在此过程中并没有主导权。如果是被认定为受托代理，则捐赠人不能开捐赠发票。

《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》中也对接受捐赠提出了很多具体要求，同样规定捐赠人不能有利益回报、不能资助营利活动、不能指定利益相关人作为受益人等等。值得注意的是，很多社会组织不一定是慈善组织，但其业务范围、章程宗旨有一定公益性。这类社会组织可以按照《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》领取捐赠票据。领取捐赠票据的方式可以是开具捐赠发票，这样就会显得更加正规。但是能否实现公益性捐赠税前扣除和能否开捐赠票据的是两码事。具体而言，社会组织须具备公益性捐赠税前扣除资格，再给捐赠人开具捐赠发票，捐赠人才能享受公益性捐赠的税前扣除。而不具备公益性捐赠税前扣除资格的社会组织也可以申请公益性事业的捐赠票据，可以给捐赠人开具捐赠发票，只是捐赠人依然不能享受税前扣除资格。

对于《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》，需要强调的是如果捐赠过程涉及违背公益性、无偿性要求的情况，比如涉及到宣传烟草等，那么社会组织将面临公益性捐赠税前扣除资格被撤销的严重后果。

此外，《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》规定了股权捐赠的价值认定问题。

慈善组织在开展公开募捐或公益项目的过程中，涉及到捐赠财产的需要按照《慈善组织信息公开办法》进行信息公开。

最后就是《慈善组织公开募捐管理办法》，其中既有慈善组织如何申请公开募捐的资格的相关规定，也有开展公开募捐应当遵守的具体要求。

各地重大事项报告程序

各地民政部门往往都会发布各地重大事项报告程序。社会组织涉外资金的使用、大额捐赠、股权捐赠，都可能涉及到按照重大事项报告程序来履行的问题。这一程序履行起来比较简单，一般只涉及填写报告、及时汇报而不存在审核的流程。

社会组织自身管理要求

最后，社会组织自身章程的要求也很重要。社会组织开展各种各样的经营活动时，章程体现了社会组织内部治理的要求。重大的事项须经过理事会讨论就是其中的重要规定之一。

02

捐赠募捐领域的合规性问题

捐赠

01 捐赠的无偿性

捐赠的无偿性在《公益事业捐赠法》《慈善法》和《民法典》中均有体现。

前文提到《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》，其中规定了违规捐赠的情况之一是对捐赠人构成利益回报，其次是从事营利活动，例如利用捐赠宣传烟草制品以及其他法律禁止宣传的产品和事项。这种情况下社会组织的公益性税前扣除资格会被取消，体现了捐赠无偿性要求的重要性。

（1）违反无偿性要求的情况

无偿性最基本的要求是不能对捐赠人构成利益回报。实践中还有以捐赠为名，实则进行买卖的交易，这类买卖的公平性往往存在问题。

【例】

一家医院要接受“捐赠”。交易中有三方：基金会、医院和医疗器械生产企业。企业希望达成交易：基金会捐献企业生产的一批价值800万的医疗物资设备给医院，前提是医院与企业签订服务购买协议，花费200万购买企业的医疗物资、设备维护服务。在此情况下，一个正常的采购行为被包装成捐赠行为。医疗器械的价值不透明，很难明确认定医疗物资和维护服务值多少钱。我认为，如果医疗设备的价值不高——例如只有200万甚至不到200万，这个交易本质上就是一个买卖。实际上出现的情况是，医院先把 200 万都给了企业，最后捐献的医疗物资也没有到位。所以这个交易存在很高的风险，应当尽量避免。

（2）不违反无偿性要求的行为

捐赠人并非不能从捐赠活动中获得回报，毫无回报对鼓励捐赠是不利的。法律支持一种类型的回报，即作为捐赠人的客观事实被社会公众所广泛知悉之后，对自己的名誉、社会公信力带来的正面评价，浅白来说就是名声上的回报。典型的就是捐赠人可以要求为捐赠的项目冠名。捐赠人也可以通过新闻报道等宣传渠道向公众说明某某项目的捐赠人是自己，客观阐述捐赠情况。对捐赠人客观的社会正面评价是被允许的。

（3）如何避免违反无偿性的要求

但是又要注意，基金会、慈善组织不能为捐赠人做广告，也不能为捐赠人的商品做背书。虽然慈善组织可以在官网发布文章说明捐赠人的信息，但是不能宣传捐赠人的产品质优价廉，介绍捐赠人产品的特性等等。因此把握宣传的度非常重要。我们的建议是在开展捐赠相关的公益活动过程中只宣传公益项目本身，强调宣传为公益项目本身服务，而不是为捐赠人个人服务。

02 捐赠的公益性

民政部《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》要求基金会接受捐赠应当确保公益性。

（1）不得附加利益回报

捐赠的公益性要求不能附加利益回报，也不能有不符合公益性目的的赠与。如果存在这种情况就不能开具捐赠票据。

（2）不得针对特定人群

例如某个企业建立了企业基金会，企业捐钱到企业基金会里，企业基金会专门针对罹患重病的企业员工给予救助，这就不符合公益性的要求。因为企业员工是特定的，与企业捐赠人存在利益关联。另外为企业员工提供救助本质上也帮助了捐赠人。所以这里存在两个问题：一是存在利益回报，二是针对特定的封闭群体。

而如果基金会设立的项目是面向全市有本市户籍的员工，只要年龄在某一区间内，在本行业工作的，在申请中都一视同仁，那就是面向不特定的公众的群体，体现了捐赠的公益性。另一种情况是，捐赠的对象不是筛选一些人群，而是捐给一间学校、一家医院等等。虽然学校和医院是特定的，但是这些机构服务的对象本身是不特定的群体，本身就体现了公益性的要求，所以也没有问题。

03 捐赠的不可撤销

捐赠的不可撤销也是实践中经常出现法律纠纷的地方。不可撤销的规定最初来源于《民法典》第六百五十八条，因为捐赠是赠与合同的一种特殊情形。一般赠与合同在赠与的财产权利转移之前可以撤销的，这为赠与人保留了反悔的权利。

一般赠与可撤销的例外情况是经过公证，此时不能撤销。第二种例外是捐赠具有公益性质，比如救灾、扶贫、助残等带有公益或者道德义务性质的赠与。这种赠与合同本质上就是捐赠合同，不适用《民法典》第六百五十八条第一款规定，不能撤销。

那么捐赠的不可撤销是指，捐赠人承诺了捐赠，在捐赠的财产没有交付对方之前不可撤销。《慈善法》第四十一条规定了三个要点：

第一，捐赠人应该按照捐赠协议履行捐赠义务。具体分两种情况。如果捐赠人通过公开渠道公开承诺了捐赠，这种承诺必须是明确的、可执行的。但如果声明100万捐献给希望工程，我们都知道希望工程是中国青少年发展基金会的，这也是明确的承诺。

第二，如果签订了书面的捐赠协议，同时捐赠财产是用于慈善活动的，符合公益性、非营利性的要求，那么此时捐赠人就不得反悔了。捐赠人如果拒绝捐款，慈善组织可以要求强制履行。

第三，捐赠的不可撤销存在例外。如果捐赠人的经济情况恶化了，那么可以在履行《慈善法》规定的程序之后不再承担捐赠义务。该程序要求向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告，并且向社会公开说明情况。这其实还是给了捐赠人一个反悔的渠道。

04 捐赠（资助）的解除

捐赠（资助）的解除关心的是捐赠之后的钱能否要回来的问题，更多是站在捐赠人角度的规定。这与捐赠的不可撤销是两个概念。从法理上，如果捐赠资助不能解除，对慈善组织和捐款人都未必是好事。捐赠人为慈善组织捐款的目的是使捐款落到实处，如果捐款之后捐款人没有任何反制的手段，这会极大地挫伤捐款人的积极性，不利于慈善组织吸引捐款。因此法律上必须平衡双方的权利义务关系，加强捐赠人对慈善组织的监督能力。而从法律内部体系上看，任何捐赠协议本质上是一个合同，因此《民法典》合同编一般规定的部分同样适用，任何合同都存在约定解除和法定解除的可能性。

约定解除的情况例如，捐赠人为了保障捐赠的财产将来能用到实处并实现对慈善组织的约束，设定一些条件和禁区；当慈善组织触犯了这些捐赠人设定的禁区之后，捐赠人可以不再捐款。常见的比如捐赠人可以要求慈善组织应当有公益性税前扣除资格，如果慈善组织之前告知捐赠人具备资格，此后被证实不具有资格，那么捐赠人可以拒绝捐款。

法定解除的类似情形是捐款的公益目的无法实现，捐赠人可以要求解除合同并退还捐款。

《慈善法》第59条和《民法典》规定合同解除的思路是基本一致的。无论是对外资助还是接受他人的捐赠，慈善组织都不能认为捐赠财产已经在自己的控制之下，不会在任何情况下返还，而是应该将捐赠资产认真用于公益事业。

05 捐赠财产是社会公共财产

捐赠财产是社会公共财产体现了捐赠财产的一个特殊性质。从民法上看，捐赠财产的所有权转移给慈善组织，自然变成慈善组织的财产。然而《公益事业捐赠法》规定，这种公益性社会团体受赠的财产是社会公共财产，受国家法律保护。因此慈善组织的捐赠财产附加了社会公共财产的属性。这就带来了特殊保护的规定。例如刑法上，侵犯这些用于救灾、扶贫、济困等公益事业的财产的管理秩序，带来的刑罚要比一般侵犯财产更加严重，这是因为社会公共财产受到特殊保护。

另外，社会公众对于作为社会公共财产的捐赠财产享有知情权。上文提到，捐赠人本身对慈善基金会的受赠财产有监督权，捐赠人可以了解财产的使用情况，对于使用不当的可以要求改正甚至退还。但在社会公共财产的层面上，监督人不只是捐赠人，还包括社会公众。

所以无论是《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》还是《慈善组织信息公开办法》中都规定了接受捐赠信息公开的要求。但上文也说明了目前我国对于信息公开的具体操作性规定主要限于基金会和慈善组织。

另外，除了信息公开的要求，社会公共财产的性质也决定了公益领域的非营利性要求。非营利性保证了社会财产不被私自分配，而能全部用于组织章程规定的业务中。受赠人原则上应当遵守非营利的宗旨，接受捐赠财产之后不能效仿公司股东，向基金会的出资人等分配捐款，但按劳分配工资不在此限。因为员工付出劳动也是在开展组织相关的业务，因此为员工开工资也是在履行组织的义务，开展经营工作，所以不存在法律上的问题。

06 物资捐赠价值的确认

在物资捐赠价值确认方面，根据《民间非营利组织的会计制度》相关规定，如果捐赠方提供了有关凭据，例如发票、报关单、有关协议等等，那么就以发票协议上的金额作为入账依据。

这些财产不要求是捐赠方购买的。一些集团公司可能出现A公司购买，B公司捐赠的情况，只要发票协议涉及同一批物资，能够证明物资的价值即可。而如果凭据上标明的价值与受证资产的公允价值相差较大，则应当按照市场的公允价值来确定。何为市场上的公允价值？简单来讲就是市场价值。实践中例如物资的出厂价、销售价、政府指导价、大型电商平台同类或者类似商品的价值等等都属于市场价值。而学术性的说法是，在一个信息充分、交易频繁的市场中，买卖双方在地位对等的情况下，通过公平交易产生的价值就是市场价值。合理的计价方法也包括评估机构来估价，主要适用于艺术品。

07 可捐赠财产的类型

首先，可捐赠的财产必须具有合法性，捐赠人须具有财产所有权。捐赠财产的合法性瑕疵可能带来严重的问题。例如，一家P2P公司希望捐款200万给一家基金会，这200万被认定为非法集资的赃款，已经涉刑。基金会接受非法财产的后果是这200万连同基金会账户一起被冻结，导致基金会无法正常运营。

第二，要关注捐赠人是否有能力提供捐款，尤其对于小公司、P2P公司和涉及金融借贷的公司应当慎重。

第三，捐赠财产除了货币实物之外，还可以是房屋、有价证券、股权、知识产权等，捐赠财产的类型是多元的，没有特别限制。但具体而言接受不同类型财产的捐赠时，要注意防范风险。

（1）接受家庭大额财产捐赠要慎重。例如一些老人同意在去世后将房屋捐给基金会，甚至愿意做公证。懂得一些人情世故就会明白，老人愿意将房屋捐赠，而且完成公证程序之后，并没有法律上的障碍。但是假如老人的子女将来到基金会闹房产，也会让基金会陷入困境。

（2）接受股权捐赠要慎重。首先要考虑股权是否已经实缴。我国对公司股权实行认缴制，如果股权没有实缴，捐赠的股权对于基金会其实是一笔负债。此外，关于股权捐赠还要注意，股权捐赠的价值是以企业捐赠股权所取得的历史成本来确定的，不是以它的现值来确定，所以如果接受了上市公司的股权，其价值计算不是以股权的溢价来确定，而是以原始价值确定。单纯接受可能没有问题，但到变卖抛售时，所得税金额可能就非常夸张了。

08 捐赠物资的变卖

《公益事业捐赠法》《基金会管理条例》和《慈善法》都规定了捐赠物资是可以变卖的，其原理有两种。其一是一些不易储存的捐赠物资如果不变卖，其价值会迅速缩水。另一种情况是捐赠物资无法直接用于慈善目的，变卖后的资金就可以用于慈善目的。理论上捐赠物资可以变卖，但实践中变卖捐赠物资往往被视为不道德的，甚至是违法的。因此法律的规定和实践中的理解存在参差，个人的建议是尽量不要涉及捐赠物资的变卖。也就是接受捐赠物资之前须衡量慈善组织是否能够使用这些物资，如果不能，就告知捐赠人寻找有能力利用物资的组织来捐赠。

但另一种情况是捐赠高价值的艺术字画等，捐赠人捐赠的初衷就是让慈善组织变卖艺术品获得资金，同时也可能希望慈善组织变卖艺术品之后扩大知名度。在社会一般理解中，字画很难直接用于慈善目的，只能变成钱之后使用，因此变卖字画没有什么问题。

总结而言，捐赠物资变卖有法律依据也有理论基础，但是实践中要根据公众影响考虑什么样的捐赠适合接受，什么样的不适合接受。

09 受托代理问题

受托代理是非常容易出问题的地方。实践中，很多基金会、慈善组织接受捐赠人捐款时，捐赠人会附加条件，要求扣除管理费后把钱转给某个具体的单位。如果捐赠协议中明确规定了基金会、慈善组织是接受捐赠的主体，但没有使用捐款的选择权和决定权，这就是受托代理。

受托代理业务并不是一种捐赠，捐款只是在慈善组织这里走了一遭，慈善组织不能开具捐赠发票。那么如何避免受托代理的问题？其实慈善组织只需反其道而行之，接受捐款的主体在合同中体现捐款的处置权即可。

例如，一种合同约定，捐赠人捐钱给基金会后，基金会要把捐款全部交给某地某小学，名称很精确，基金会没有变更可能性，这就是受托代理。而另一种约定是，基金会将捐款用于某地的小学教育或者用于某小学开展慈善活动，捐给哪所小学或者开展何种活动都是基金会自己决定的。后一种合同就能体现基金会主导使用资金的能力。

10 捐赠、资助、采购的区别

捐赠和资助其实区别不大，唯一的区别是，一般企业等非公益组织用捐赠，基金会用资助。但混用也没有太大问题。因为无论捐赠还是资助，本质上都是属于公益性的赠与，都应当符合无偿性、公益性、非营利性的要求。实践中相较于捐赠，基金会给受益人尤其是执行单位的资助，往往会规定接受资助方接受基金会管理、监督的义务，这并不违反无偿性要求，而是体现了基金会的法定职责。

而采购则是有对价的交易，它不是一种赠与行为。社会组织可以找公司采购商品和服务，但要注意符合公允价值，不能让社会组织受害。如果超出市场价值采购物资，就会损害社会组织的利益。

未完待续，请见下期

来源： 致诚社会组织

编辑： 马志华

校稿： 王迩敏

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