《私募投资基金监督管理条例》内容简析

作者｜赵伟伟

经过长达6年时间的征求意见和反复研讨，国务院于2023年7月9日公布了《私募投资基金监督管理条例》（以下称《私募条例》）。《私募条例》系国内私募基金行业首部行政法规，在总结、确认既往监管理念和规则的基础上，也提出了更加严格的监管手段和法律责任，有助于私募基金行业正本清源，持续健康发展。本文将从《私募条例》对私募基金管理人日常合规运营的影响、对私募基金募集和投资运作的影响、法律责任和《私募条例》后的政策动向等方面对《私募条例》进行简要分析。

一、《私募条例》对私募基金管理人合规运营的影响

1. 差异化监管

第六条

国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。

2020年初，中国证券投资基金业协会（以下称“基金业协会”）以“扶优限劣”为目标，首次针对私募基金管理人采取“差异化监管”措施，基于对私募基金管理人的过往信用评价，推行了产品备案环节的分道制管理及动态的“白名单”准入机制。

2023年2月，基金业协会发布《私募投资基金登记备案办法》（以下称“《登记备案办法》”），再次重申差异化管理理念，其第七条规定，“协会按照分类管理、扶优限劣的原则，对私募基金管理人和私募基金实施差异化自律管理和行业服务。具体的措施是，协会为治理结构健全、运营合规稳健、专业能力突出、诚信记录良好的私募基金管理人，办理基金备案业务提供便利。”

当前，基金业协会针对“差异化监管”和“扶优限劣”原则，所采取的主要措施体现在基金备案环节，针对不同风险类型的私募基金管理人和私募基金分别采取“快速备案制度”和“审慎备案制度”，即针对信用评价较高的部分私募基金管理人提供基金备案的“分道制+抽查制”服务，允许基金备案“即提即备”、“事后抽查”，快速备案服务有利于私募基金抢占投资时机；而针对私募基金管理人存在较大风险隐患、私募基金涉及重大无先例事项或存在结构复杂、投资标的类型特殊等情形的，采取“审慎备案制度”，可能会限制其产品备案。

在前述规则的基础上，《私募条例》进一步将“管理资产规模”、“服务投资者能力”等事项纳入差异化监管的考量因素。目前快速备案制度和审慎备案机制仍需要进一步明确适用标准，我们预计证监会及基金业协会也将进一步出台或修订相关规则，以配合各项差异化监管措施的落地。

2. 对实质管理私募基金的普通合伙人按照“实质重于形式”原则监管

第七条第2款

以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。

本条体现了《私募条例》对私募投资基金监管所采取的“实质重于形式”原则，改变过往以投资为目的募集设立但未登记为私募基金的有限合伙企业及管理该合伙企业的普通合伙人未受到有效监管的现象。根据《私募条例》本条规定，在实质上管理私募基金的普通合伙人将被纳入监管范围，从而适用《私募条例》对私募基金管理人在财务状况、高管持股、资金募集和投资运作等规范和法律责任承担等方面的要求。

3. 对集团化运作管理的要求

第七条第3款

私募基金管理人的股东、合伙人以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制其他私募基金管理人的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定。

关于集团化管理，《登记备案办法》第十七条要求，同一控股股东、实际控制人控制两家以上私募基金管理人的，应具备充分的合理性与必要性，其控制的私募基金管理人应当持续、合规、有效展业。控股股东、实际控制人应当合理区分各私募基金管理人的业务范围，并就业务风险隔离、避免同业化竞争、关联交易管理和防范利益冲突等内控制度作出合理有效安排，应当建立与所控制的私募基金管理人的管理规模、业务情况相适应的持续合规和风险管理体系，在保障私募基金管理人自主经营的前提下，加强对私募基金管理人的合规监督、检查。

《私募条例》将集团化管理的要求扩大至私募基金管理人的股东、合伙人，以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制其他私募基金管理人的情形，适用范围非常大，后续是否会对适用集团化管理的股东、合伙人持有私募基金管理人的股权或财产份额的比例作进一步限缩，可以关注后续证监会或基金业协会的细则性规定。

4. 私募基金管理人的禁止性行为

第十二条

私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人不得有下列行为：

（一）虚假出资、抽逃出资、委托他人或者接受他人委托出资；

（二）未经股东会或者董事会决议等法定程序擅自干预私募基金管理人的业务活动；

（三）要求私募基金管理人利用私募基金财产为自己或者他人牟取利益，损害投资者利益；

（四）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

针对私募基金管理人的禁止性行为，《登记备案办法》第二十条规定，私募基金管理人应当保持资本充足，满足持续运营、业务发展和风险防范需要，私募基金管理人的股东、合伙人不得虚假出资或者抽逃出资。《私募条例》在此基础上将适用主体扩大至实际控制人并禁止股东、合伙人和实际控制人未经法定程序擅自干预私募基金管理人业务活动，意在防范、打击股东、实际控制人利用私募基金来为自己谋取利益的行为。

5. 私募基金管理人的持续合规性要求

第十三条

私募基金管理人应当持续符合下列要求：

（一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；

（二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；

（三）国务院证券监督管理机构规定的其他要求。

本条规定了私募基金管理人在财务状况、法人及负责投资管理的高管持股等方面应当持续满足的合规性要求。

在财务状况方面，《登记备案办法》第八条及《私募基金管理人登记指引第1号--基本经营要求》第七条规定，管理人实缴资本应不低于1000万元，且应当具有良好的财务状况，不存在大额应收应付、大额未清偿负债或者不能清偿到期债务等可能影响正常经营的情形。

在法人、负责投资管理的高管持股方面，《登记备案办法》第八条和《私募基金管理人登记指引第1号--基本经营要求》第六条明确要求，法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员均应直接或者间接持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额，且合计实缴出资不低于私募基金管理人实缴资本的20%，且不得低于200万元，但商业银行、证券公司、基金管理公司、期货公司、信托公司、保险公司等金融机构控制的私募基金管理人，政府及其授权机构控制的私募基金管理人，受境外金融监管部门监管的机构控制的私募基金管理人以及其他符合规定的私募基金管理人除外。

《私募条例》并未明确其第十三条关于私募基金管理人应持续满足的合规性要求是否适用于《私募条例》实施前已经存续的私募基金管理人，但结合《私募条例》第46条关于私募基金管理人财务状况和法人、负责投资管理的高管持股不合规的法律责任可以推出，本条规定应适用于《私募条例》实施前已经存续的基金管理人，也建议私募基金管理人关注后续证监会和基金业协会对此的进一步细则性规定。

6. 类金融机构强监管措施

四十二条

国务院证券监督管理机构发现私募基金管理人违法违规，或者其内部治理结构和风险控制管理不符合规定的，应当责令限期改正；逾期未改正，或者行为严重危及该私募基金管理人的稳健运行、损害投资者合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施：

（一）责令暂停部分或者全部业务；

（二）责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，或者限制其权利；

（三）责令负有责任的股东转让股权、负有责任的合伙人转让财产份额，限制负有责任的股东或者合伙人行使权利；

（四）责令私募基金管理人聘请或者指定第三方机构对私募基金财产进行审计，相关费用由私募基金管理人承担。

私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构除采取前款规定的措施外，还可以对该私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。

《私募条例》本条规定反映了对私募基金管理人采取的“类金融机构”强监管模式。根据本条规定，在证监会发现私募基金管理人违法违规的，可区分情况依法采取责令暂停业务、更换人员、强制转让股权、强制审计以及接管、强制注销等措施。前述系监管部门此前针对证券公司和公募基金公司可能采取的监管措施，现将其用于私募基金管理人，由此大幅度提高了对私募基金行业的监管力度和违规成本。

二、对私募基金资金募集和投资运作的要求

1. 对资金募集方式的规定

第十七条

私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。

关于资金募集，《登记备案办法》第二十六条规定，私募基金管理人应当自行募集资金，或者按照中国证监会的相关规定，委托具有基金销售业务资格的机构（以下简称基金销售机构）募集资金。《私募条例》第十七条后半段的但书条款并未禁止委托募集行为，同时根据《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》，取得公募基金销售资质的银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构有权代销私募基金产品，其中独立基金销售机构仅可代销私募证券投资基金，不得代销私募股权投资基金。

2. 重申募集行为限制

第十八条第一款

私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。

本条规定与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下称“若干规定”）第七条的规定一致，即明确禁止通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式变相突破合格投资者人数的限制。在《若干规定》出台之前，在拟投资的项目规模较大的情况下，私募基金管理人可能设立多只私募基金进行投资，但此类安排已被视为变相突破合格投资者人数的限制。我们理解私募基金管理人可以为存续基金进行后续扩募安排或者联合其他私募基金管理人进行联合投资以满足投资规模巨大情形下的募资合规性要求。

3. 对投资者适当性的要求

第十九条

私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品。

关于投资者适当性，现行《证券期货投资者适当性管理办法》（2022）规定，在就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示后，允许向投资者销售超过其风险承受等级的私募基金产品。

目前监管政策对此进行了一定程度的收紧，如当下正在制定过程中的《私募证券投资基金运作指引》（征求意见稿）对向投资者销售风险等级高于其识别能力的私募证券投资基金的投资范围进行了限缩，私募证券投资基金如投向流动性较低、衍生品、境外资产的，投资者风险评级不得低于基金风险等级（见《私募证券投资基金运作指引》（征求意见稿）第六条：私募证券投资基金的风险等级应当与风险收益特征相匹配。私募证券投资基金主要投向流动性较低资产、衍生品、境外资产的，投资者风险评级不得低于基金风险等级）。

《私募条例》本条并未说明是否存在例外情形，后续不同类型的私募基金管理人可否向投资者销售风险等级高于其风险承受能力的产品以及相关限制，还有待中国证监会和基金业协会出台细则性规定。

4. 对基金投资范围的限制

第二十四条

私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

《私募条例》与《登记备案办法》及《若干规定》规定的投资范围基本一致，均将“经营资金拆借、贷款”等列为私募基金投资的“负面清单”。但我们理解，《若干规定》关于私募基金“以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外”这一例外规定仍然适用。

值得注意的是，《监管条例》特别强调了私募基金管理人不得要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务，体现了化解地方政府债务的政策导向，需要私募基金管理人在今后展业过程中予以特别关注。

5. 对私募基金多层嵌套投资行为的规制

第二十五条

私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。

创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。

就资产管理产品的多层嵌套投资行为，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第二十二条规定，资产管理产品的投资层级不得超过2层，即“资管产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”，但并未明确私募基金是否需遵守投资层级不得超过两层的限制。《私募条例》在此明确了私募基金适用资管新规的投资层级限制，但同时又规定了母基金、创业投资基金和政府投资基金不适用。

6. 要求建立从业人员投资申报制度

第二十六条第二款

私募基金管理人应当遵循投资者利益优先原则，建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范利益输送和利益冲突。

关于从业人员投资申报制度，基金业协会在《私募基金管理人登记指引第1号--基本经营要求》第十条提出，私募基金基金管理人应当建立从业人员买卖证券申报等制度。结合基金业协会2023年4月14日发布的《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》，从业人员投资申报制度在过往实践中是仅针对私募证券投资基金管理人的要求。

《私募条例》本条规定并未区分管理人类型，而统一要求建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，我们理解旨在通过从业人员投资制度防范隐匿的关联交易或利益冲突。考虑到私募基金管理人尤其是股权、创业投资基金管理人登记的内控制度暂未包括从业人员投资申报制度，后续需关注协会是否要求私募股权、创业投资基金管理人在Ambers系统中补充从业人员投资申报制度。

7. 重申不得将投资管理职责委托他人行使

第二十七条

私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。

私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。

《私募条例》本条规定的内容已经体现在《登记备案办法》第三十条，即“私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责的原则切实履行受托管理职责，不得将投资管理职责委托他人行使。私募基金管理人委托他人履行职责的，其依法应当承担的责任不因委托而减轻或者免除。”

《私募条例》在本条仅规范了对私募证券类基金聘请投资顾问机构的要求，即应当为符合《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》规定范围和条件的机构，并未明确对私募股权、创业投资类基金聘请投资顾问机构的要求。根据基金业协会的窗口指导口径，目前私募股权、创业投资类基金不宜聘请投资顾问机构，可以聘请财务顾问机构。如聘请财务顾问机构，应避免让财务顾问机构承担控制投决会、筛选投资标的并进行投后管理等投资管理职责，基金向财务顾问机构支付的报酬应与其所承担的实际工作职责相匹配。

8. 对创业投资基金的差异化管理

《私募条例》多次提到创业投资基金的差异化管理，并在第四章设专章共四条（第三十五到三十八）对创业投资基金的定义、国家对创业投资基金的政策支持，和对创投基金实施的有别于其他私募基金的管理措施进行说明。

就创业投资基金已经享有的优惠政策而言，在登记备案方面：1.《登记备案办法》进一步明确对创业投资基金在基金备案、投资运作、上市公司股票减持等方面提供差异化自律管理服务，并降低了创业投资基金的初始实缴募集资金规模的要求（创业投资基金备案时首期实缴资金不低于500万元人民币，但应当在基金合同中约定备案后6个月内完成符合前述初始募集规模最低要求的实缴出资）。2.在税收方面，根据财政部和税务总局2018年发布的《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》（财税〔2018〕55号），符合条件的公司制或有限合伙制创业投资企业直接投资于初创期科技型企业股权满两年的，可按其投资额的70%抵扣当年的应纳税所得额（公司制创投企业）或当年从合伙创投企业分得的经营所得（合伙制创投企业），并且，当年不足抵扣的部分可在以后纳税年度结转抵扣。3.在股票减持方面，根据证监会2020年发布的《上市公司创业投资基金股东减持股份的特别规定》，在协会备案的创业投资基金，其所投资符合条件的企业上市后，通过证券交易所集中竞价交易减持其持有的发行人首次公开发行前发行的股份，适用较普通投资人更加有利的减持政策。

《私募条例》再次强调国家对创业投资基金给予政策支持，相较于《暂行办法》和《登记备案办法》，《私募条例》从募、投、管、退各环节进一步明确证监会、基金业协会未来对创业投资基金将提供监管便利。根据司法部、证监会负责人就《私募条例》进行的答记者问，下一步，证监会和基金业协会将进一步研究出台支持创业投资基金发展的具体政策举措。

三、《私募条例》下的法律责任

《私募条例》中关于法律责任的条款共有17条，占全部条款的27%之多，可见法律责任是《私募条例》的重点之一。《私募条例》下的法律责任条款，具有三个方面的特点，即打击范围宽、法律责任重，责任主体广。具体而言：

打击范围宽

法律责任条款全面覆盖了私募基金募投管退、基金服务、登记备案和私募基金监管的各个环节。

法律责任重

处罚手段包括：责令改正、通报批评，警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他责任人员处3万元以上30万元以下的罚款，除此之外，中国证监会还可以对严重违法的相关具体人员采取市场禁入的行政处罚措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

责任主体广

《私募条例》下承担违法违规责任的主体范围广泛，包括私募基金管理人及其股东、实际控制人、合伙人，私募基金托管人、私募基金服务机构及前述主体的从业人员，以及证监会、中基协的工作人员。

法律责任部分，有一些是对原有规则的继承（如未办理登记备案的法律责任），但更多是新增和细化的内容，例如，第四十五条（虚假出资、抽逃出资、委托出资的法律责任）、第四十六条（财务状况不合规、未实行法人、负责投资管理的高管持股的法律责任，第四十七条（未建立业务隔离机制）、第四十八条（募集违规）。

有关法律责任的规定直接影响基金业务开展，私募基金管理人应予以重视。例如，《私募条例》第五十二条规定，私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的，将面临警告或者通报批评以及罚款等处罚。

四、《私募条例》后的政策动向和关注要点

《私募条例》的监管规定体现了近年监管部门的监管理念，较为原则，为贯彻落实好《条例》，监管部门后续将进一步完善部门规章、规范性文件和自律规则，完善细节性规定。

具体而言，证监会即将修订《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下称《暂行办法》），进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度，根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等实施差异化监管，完善规则体系，具体可关注修订后的《暂行办法》对私募基金管理人财务指标、高管持股、资金募集和投资运作、风控制度等方面的规定。基金业协会将按照《私募条例》和证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则，具体可关注《私募证券投资基金合同指引》、《私募股权基金合同指引》等相关制度关于基金募集和投资运作等方面的规定。