被诉行政处罚适用法律错误能否撤销并责成重作更重处罚

被诉行政处罚适用法律错误能否撤销并责成重作更重处罚

黄璞琳

为了充分保证公民、法人或者其他组织的陈述申辩权利，充分保证公民、法人或者其他组织不服行政行为时通过申请行政复议、提起行政诉讼等法定途径进行救济维权的权利，

《行政处罚法》确立了“申辩不加重处罚原则”，《行政复议法实施条例》和《行政诉讼法》确立了“禁止不利变更原则”。即，2021年《行政处罚法》第四十五条第二款，“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”《行政复议法实施条例》第五十一条，“行政复议机关在申请人的行政复议请求范畴内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”2017年《行政诉讼法》第七十七条第二款，“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”行政诉讼实务中通常认为，法院在判决撤销、责令作为、责令给付等裁判时，也同样适用“禁止不利变更原则”，同样不得超出原告诉求作出对原告更为不利的裁判。

国家立法之所以确立行政复议、行政诉讼中“禁止不利变更原则”，是因为

如果同意行政复议机关在行政复议程序、法院在行政诉讼程序中作出对复议申请人、行政诉讼原告不利的变更，则会导致公民、法人或者其他组织担心寻求行政救济反而产生不利后果，不敢大胆申请行政复议、提起行政诉讼，从而有悖行政复议、行政诉讼等救济制度的立法目的，也不利于保护公民、法人或者其他组织对已作出行政行为的信赖利益。即，行政复议、行政诉讼中“禁止不利变更原则”的立法本意，是要发挥行政复议、行政诉讼的救济功能，

不能让行政复议申请人、行政诉讼原告在行使救济权利后，获得更加不利的后果。

不过，《行政诉讼法》第七十七条第二款也明确了“禁止不利变更原则”的除外规定（不予适用情形）：利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。行政复议中，如果利害关系人（行政复议第三人）提出相反请求的，也不予适用“禁止不利变更原则”。那么，“禁止不利变更原则”是否适用于行政行为被撤销后重新作出的情形？

被诉行政行为适用法律错误的，是否适用“禁止不利变更原则”？行政复议机关在行政复议审理中、法院在行政诉讼审理中，发觉被诉行政处罚决定

适用法律错误的，能否撤销被诉行政处罚决定并责成重作更重处罚，即，此情形下是否适用“禁止不利变更原则”？对前述问题，存在不同观点。

有观点认为，

“禁止不利变更原则”是否适用于行政行为被撤销后重新作出的情形，应区分不同情形作不同处理：（1）被诉行政行为适用法律错误的，不适用“禁止不利变更原则”；（2）行政机关重新作出行政行为的事实基础与原行政行为不同的，不适用“禁止不利变更原则”；（3）行政机关重新作出行政行为的事实基础与原行政行为相同的，适用“禁止不利变更原则”。

但也有观点认为：行政复议、行政诉讼中“禁止不利变更原则”，既包括行政复议机关（法院）不得直接作出对行政复议申请人（行政诉讼原告）更为不利的复议决定（法院裁判），也

包括行政复议机关（法院）不得以撤销并责成重新作出行政行为等方式间接导致对行政复议申请人（行政诉讼原告）更为不利的结果。即，被诉行政行为适用法律错误的，同样适用“禁止不利变更原则”。行政复议机关或者法院，如果发觉被诉行政处罚决定所作从轻处置适用法律错误，也只能驳回当事人的诉求，在理由中指明本来应该撤销或者变更原行政行为，但是受“禁止不利变更原则”的拘谨而作出驳回决定（裁判）。

以下案例，即持此类观点：

在北京顾亿人教育科技有限公司不服北京市海淀区市场监督治理局广告违法行政处罚纠纷上诉一案，北京市第一中级人民法院（2021）京01行终191号二审行政判决，其实是认为：

如果行政诉讼原告涉案行为确实构成行政违法行为且依法应当受到更重行政处罚，而被诉行政处罚错误适用法律导致作出更轻行政处罚的，基于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定的“禁止不利变更原则”，鉴于被诉行政处罚决定对行政诉讼原告更为有利，法院在指出被诉行政处罚决定存在法律适用错误的基础上，尊重被告行政机关所作的对原告更为有利的处罚结论，

判决驳回原告诉讼请求，而非撤销被诉行政处罚并责成被告重新作出行政处罚。

【相关案情链接】被诉行政处罚适用法律错误但对原告有利的，法院予以尊重——北京一中院就顾亿人公司诉海淀区市监局处罚案二审判决

在叶洪霞不服北京市海淀区人民政府行政复议决定纠纷上诉一案：北京市高级人民法院（2020）京行终4180号二审行政判决书判决,实质上是认为：

受害人以行政机关对加害人的处罚过轻、遗漏处理加害人同案其他违法行为为由申请行政复议，要求从重处罚加害人，但加害人在行政复议程序中未质疑被诉处罚决定事实认定、法律适用及处罚适当性时，

复议机关未查明加害人是否存在其他违法行为，而仅以或者主要以被诉处罚决定认定的违法行为证据不足、适用法律错误为由，作出复议决定撤销被诉处罚决定、责令被申请人对受害人报案重新处理的，属于对行政复议申请人更为不利的复议决定，违反了《行政复议法实施条例》第五十一条规定的“禁止不利变更原则”（“禁止不利决定原则”），其行政复议决定依法应当予以撤销。

【相关案情链接】复议申请从重处罚加害人但原处罚决定适用法律错误咋办？——叶洪霞不服北京市海淀区人民政府行政复议决定纠纷上诉案

在殷志琴不服北京市公安局行政复议决定纠纷申请再审一案，北京市高级人民法院(2019)京行申1681号再审审查裁定,认可了行政复议机关适用《行政复议法实施条例》第五十一条“禁止不利变更”原则的方式。

即：行政复议机关发觉复议申请人依法应受更重行政处罚、原行政处罚决定适用法律错误的，

基于“禁止不利变更”原则，不能撤销或者变更原行政处罚决定，但可以在指出前述情形的基础上，作出复议决定确认原行政处罚决定违法。

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在长沙未思公司诉吉首市公安局、吉首市政府行政处罚及行政复议纠纷上诉一案，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31行终65号二审行政判决，对《行政复议法实施条例》第五十一条、2017年《行政诉讼法》第七十七条第二款规定的

“禁止不利变更原则”，作了更为彻底的理解和运用：

行政复议机关在行政复议审理中，即使发觉行政复议申请人依法应当受到更重行政处罚，也不能以原行政处罚决定适用法律错误为由，撤销原行政处罚决定并责令被申请人重新作出行政处罚。否则，有违《行政复议法实施条例》第五十一条规定的“禁止不利变更原则”。此情形下，如果被申请人按照行政复议决定，重新作出对行政复议申请人更重的行政处罚决定，那么，该重新作出的行政处罚决定，也违反了《行政复议法实施条例》第五十一条规定的“禁止不利变更原则”，从而应当予以撤销。

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