不同类型盗窃罪未遂的法律适用规则该如何界定？

文|章鱼哥

1、盗窃（罪）未遂的司法现状及其问题

《刑法修正案（八）》将入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃纳入《中华人民共和国刑法》，改变了传统的盗窃罪的行为类型。

将非数额型盗窃和盗窃数额较大、多次盗窃并列，扩大了盗窃罪的处罚范围。

行为类型的增加，使盗窃罪的保护法益有了新的内容，其从单纯保护财产法益过渡到保护财产安全和人身安全法益。

《刑法修正案（八）》修改目的很明确，就是要扩大盗窃罪的打击犯罪，从严从重的打击盗窃犯罪，进一步起到威慑和警示作用。

近期，最高人民检察院公布了全国检察机关主要办案材料。2021年1月至6月，我国检察机关共受理审查起诉各类犯罪1102975人。

在这些起诉的罪名中，第一位是危险驾驶罪，审查起诉173941人，同比上升54.6%。

第二位是盗窃罪，审查起诉97366人，同比上升15.8%。从案由的占比排名上看，盗窃罪已经成为仅次于危险驾驶罪刑事案件案由。

盗窃作为在实践中最为常发的刑事案由之一，可以预见，在盗窃刑事案件中，具有未遂情节的案件数量不在少数，对盗窃未遂的认定和处罚问题，值得引起足够的重视。

数额型盗窃认定司法现状

按照数额是否属于犯罪构成要件要素，可以将盗窃罪分为数额型盗窃和非数额型盗窃。

数额型盗窃是传统的盗窃，其以数额作为限定条件，换句话说，只有盗窃数额较大财物，才可能构成盗窃罪。

目前，司法实践中的数额型盗窃未遂认定的不统一表现在以下几个方面：

第一，对盗窃数额较大未遂是否处罚，认定标准不统一。

例如，内蒙古包头市昆都区人民法院认为盗窃数额较大财物未遂应当追究刑事责任。但广西百色市中级人民法院却认为盗窃数额较大财物未遂不应当追究刑事责任。

案例1：在（2021）内0203刑初173号判决中，检方指控，2021年1月23日，王某某在包钢炼铁厂西料场中国五冶施工基地内的彩钢板房内使用角摩切割电缆23根。

高某某负责将切割好的电缆放置在车牌号为X的小型货车上，后王某某从另一间自己放工具的彩钢板房内将5捆之前盗窃的电缆装入车中，二人离开放置电缆院子被巡逻人员查获。

经鉴定，被盗电缆价值16463元（以下未标明币种均为人民币），王某某盗窃数额为16463元，高某某的盗窃数额为14404元。

一审法院采纳了检方观点，认为王某某、高某某成立盗窃未遂，判处王某某有期徒刑是十一个月以及处罚金5000元，高某某有期徒刑九个月，并处罚金3000元。

案例2：黄某某伙同他人在广西百色市西林县一住宅大院内盗窃价值3497元黑色铃木牌摩托车一辆，在西林县八达镇梦圆路盗窃价值6142元红色雅马哈牌摩托车一辆。

在西林县八达镇第一小学门口盗窃价值5625元黑色雅马哈摩托车一辆时被民警当场抓获，西林县人民法院一审判决认为黄某某的盗窃金额为21157元。

且属于多次盗窃，盗窃未遂部分可酌定从轻处罚。

广西百色市中级人民法院认为，对黄某某盗窃未遂的这次盗窃事实，不应追究其刑事责任，遂判决认定黄某某盗窃金额为15532元，且不属于多次盗窃，未遂部分酌情从重处理。

第二，以数额（特别）巨大财物为盗窃对象，却未得逞型（未取得财物或取得财物数额较小）盗窃未遂，认定不统一。

案例3：被告人王某某使用伪造的户口本、身份证冒充房主（王某某之父）与被害人许某某签订交易金额为100万元的房屋买卖合同。

并在合同订立当时收取其现金1万元，在当年8月，王某某再次收取购房款29万元，并约定剩余债务于过户后结清。

王某某和许某某在办理过户手续时，王某某使用虚假身份被工作人员识破，王某某未取得余款。

本案的裁判观点为：一审北京市石景山区人民法院认定王某某构成合同诈骗罪，诈骗数额巨大，诈骗金额为30万元。

北京市石景山区人民检察院认为王某某合同诈骗100万元未遂。北京市中级人民法院认为王某某合同诈骗既遂30万元，未遂70万元。

概括而言，对王某某的处理方式有三种观点：

第一种观点认为，对王某某直接以合同诈骗数额较大处罚，诈骗金额为30万元。

第二种观点认为，对王某某直接认定为合同诈骗数额巨大的未遂，诈骗金额为100万元。

第三种观点也是指导性案例观点认为，将王某某的诈骗罪认定为诈骗30万元的既遂和诈骗70万元的未遂，择一重罪处理。

不同的盗窃数额所对应的量刑幅度也是不同的。

按照数额高低，《刑法》对盗窃罪设置了三档法定刑。盗窃数额较大的法定刑为三年以下有期徒刑，在此幅度内的未遂称之为基础犯的未遂。

盗窃数额（特别）巨大或有其他（特别）严重情节的，在三年以上直至无期徒刑量刑，在此幅度内的未遂称之为加重犯的未遂。

盗窃罪的量刑幅度设置和合同诈骗罪类似，两者都是数额犯，都是依照数额的高低设置三档刑罚。

如果将上述的案件的背景替换为盗窃犯罪，对盗窃数额（特别）巨大财物实际上仅获得数额较大财物的盗窃未遂，是认定基础犯的既遂，还是加重犯的未遂，值得探讨。

非数额型盗窃认定的司法现状

非数额型盗窃包括入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃、多次盗窃。又可称这些为特殊盗窃。

目前，司法实践中的非数额型盗窃未遂认定的不统一表现在以下几个方面：首先，非数额型未遂的认定及处罚不统一。

例如，广东省广州市中级人民法院认为公交车上扒窃未遂应当给予刑事处罚，重庆江北区公安局认为在公交车扒窃未遂是行政违法行为。

案例4：（2014）穗中法刑二终字第461号裁定书：2014年3月21日，彭某某乘坐公交车时扒窃被害人何某某放在裤带内的钱包1个，内有现金520元，彭某某在盗窃时被当场抓获。

最终彭某某被判处有期徒刑七个月，并处罚金。

案例5：2015年2月2日20时许，杨某某乘坐152路公交车时，用随身携带的剪刀将被害人邓某某的衣服口袋划开。

准备实施扒窃时被邓某某发现并抓获，经清点邓某某钱包内的财物共计700余元。

该案中，公安机关仅仅对杨某某作了行政处罚，检察机关通过立案监督，发现案件认定不妥，遂建议将该案移送审查起诉。

后一审法院以杨某某扒窃未遂，情节严重，判处其拘役5个月，并处罚金1000元。

其次，非数额盗窃中的“着手”认定不统一。例如，上海市浦东区人民法院认为，入户盗窃的着手从行为人撬门时起算。

案例6：（2021）沪0115刑初25号判决：检方指控2020年6月18日中午11时30分许，被告人卢某某至上海市浦东新区张江镇中科路X弄X号X室。

用开锁工具开门入室实施盗窃，后在他人的大声叫喊下，被告人卢某某逃离现场，致盗窃未遂。一审判决认定：被告人卢某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，罚金人民币1000元。

再次，多次盗窃中，实践中不要求每次盗窃均成立既遂。例如，辽宁省鞍山市立山区人民法院认为，在多次盗窃认定中，其中一次盗窃未遂，不影响全案多次盗窃的认定。

案例7：辽0304刑初73号判决书中，被告人孙某某实施了三次盗窃。

2020年8月27日22时许，在鞍山市立山区墙楼下，孙某某将被害人崔某某停放在此处的车牌照辽Ｃ×白色奔腾SUV车副驾驶后侧玻璃砸碎，盗窃车内现金430元。

2020年9月6日22时许，孙某某在鞍山市立山区天骄幼儿园门前，将被害人纪某某停放在此处车牌照辽Ｃ×银白色大众轿车副驾驶玻璃砸碎，进入车内翻找，但未盗得财物。

2020年11月20日23时许，在鞍山市立山区，孙某某将齐某某停放在此处的车牌号辽Ｃ×的白色Jeep自由光SUV左右侧玻璃破坏，盗得中华烟两盒。

一审判决书中，对孙某某2020年9月6日实施的盗窃认定为盗窃未遂，对全案仍以多次盗窃认定。

问题之所在

《2013年盗窃罪解释》中第12条对盗窃未遂的处罚有了明确的规定。其对盗窃未遂应当追究刑事责任的情形予以明确。

但《2013年盗窃罪解释》并未解决盗窃未遂的全部问题。对于盗窃未遂这种常见的盗窃犯罪形态的法律适用还存在着诸多的争议。

对此，理论界和实践中展开了的激烈的讨论，盗窃未遂认定和处罚仍然问题仍属于众说纷纭的状态，难以形成共识。

司法实践中，由于缺乏明确的法律指引，对盗窃未遂的理解不一，盗窃未遂的案件的处理方式也是五花八门，这种不均衡的处理方式严重影响着法的安定性。

刑法的最终目的在于惩罚犯罪和保护人权，如果不能正确执行刑法的规定，司法的权威将会无从体现。

因此，为了更好的贯彻罪刑均衡原则、罪刑法定原则，有必要对于盗窃未遂的认定进一步探讨、归纳，以回应实践期待。

数额型盗窃的未遂的争议集中在：

第一，以数额较大财物为对象的盗窃是否存在未遂，以及如何适用法条；

第二，以数额巨大财物为盗窃对象，结果未得逞盗窃未遂，如何认定处罚。

非数额型盗未遂的争议集中在：

第一，对非数额型盗窃未遂是否一律可罚；

第二，非数额型盗窃是行为犯还是结果犯；

第三，如何界定入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的“着手”；第四，多次盗窃中“多次”是量刑规则还是加重构成。

2、数额型盗窃（罪）未遂的认定及其处罚

未遂犯的处罚根据

在犯罪未遂中，刑法所保护法益并未受到实质损害。那么，对其处罚的依据是什么呢？换言之，未遂犯被刑法打击的原因是什么，未遂犯有什么社会危害性。

对此，学界存在三种较为主流的观点，分别是客观未遂论、主观未遂论和折中未遂论。持客观说的学者认为，打击犯罪的原因是，犯罪侵害了法益或者对法益造成了一定的威胁性。

打击犯罪未遂的原因是，犯罪未遂已经损害了法益，或者给法益造成了具体的紧迫危险。

既遂犯和未遂犯的处罚的依据有所不同，犯罪既遂使得法益受到了实在的危害，未遂犯使得法益陷入危险境地，因此，未遂犯给刑法保护法益带来危险，有处罚的必要性。

持主观说学者认为，行为人的性格危险是危害社会根源，刑法的防卫目的要求对行为人的性格危险予以打击。

主观说认为，行为人内在思想中的恶性外化为行为，内在恶性才是应当被压制的原罪。因此，打击行为人内在恶性才是处罚犯罪未遂的最终目的。

未遂犯处罚根据的基础在于，行为人在犯罪过程中所表现出实行犯罪行为的决心，以行为给法益造成危害结果或者动摇了公众的法治印象。

依据刑罚目的要求决定对未遂犯的刑事处罚。因此，只要行为人的内在恶性已经可以察觉，则应当施以处罚，无需考虑犯罪是既遂还是未遂。

持折中说的学者认为，打击未遂犯，在考量行为人行为致使法益具有被侵害的危险的同时，也要考量行为人主观的内在恶性。

折中说以印象理论和主客观相统一未遂论为代表。德国的印象理论和折中说观点类似。

印象理论认为行为人的主观意图和外在行为不是二者必须择一的关系，而是要将两者综合起来评价，单凭行为人主观性或者行为的危险性都不足以作为未遂处罚的依据。

这种理论对主观说进行了一定的限制。

主客观相统一未遂论学者认为，从主客观相统一的角度论证未遂犯应受处罚的原因，先对行为人的客观行为予以评价，如果行为人的客观行为具有一定社会危险性。

再继续讨论行为人的主观方面，否则应该直接作无罪处理。

即便行为人的客观行为具有一定的社会危害性，经考察，行为人主观恶性未达严重程度的，也可能不作刑事处罚，只有行为人主观恶性达到一定程度时，才能作刑事处罚。

研究赞同客观说。

首先，主观说的缺陷是显而易见的，其缺陷在于，对犯罪既遂未遂不作区分，一律处罚。在特定情况下，即便是犯罪的意图或者想法都会受到与犯罪既遂同样程度的打击。

由此可能造成的后果是，国家的权利无序扩张，个体的权利处处受限。

陈兴良教授指出，从当前各国刑法对未遂处罚的原则规定来看，主观未遂论已经是一种历史陈迹，不再受到推崇，主观未遂论提倡将既遂未遂同等处罚。

但目前各国刑法已经没有类似同等处罚的规定。即便是在主观论色彩浓厚的德国，印象理论才是主流观点，占据主导地位。

例如，德国学者克劳斯?罗克辛指出，在当今世界的刑法理论中，主观说不但无一席之地，而且其观点还与现行刑法背道而驰。

其次，折中说倾向于主观主义，带有主观主义色彩。

德国的印象理论本质上仍然是基于主观说的折中，强化行为人的危险性格，弱化行为人的行为危险性，行为在理论中仅仅是限制处罚的因素而已。

主客观统一说，看似处于中立的立场。然而，不可否认的是，其仍然具有浓厚的主观主义色彩。苏联刑法理论中的俄罗斯刑法，对犯罪打击包含相对不能犯乃至迷信犯。

我国的主客观统一说继承于苏联刑法理论，主客观统一说无法摆脱浓厚的主观色彩，容易使打击犯罪时滑向主观主义深渊。

最后，从我国刑法规定和实践需求出发，客观说有一定的合理性。我国刑法在未遂犯的规定上，没有采用主观说。