吴情树：开设赌场罪中的“情节严重”的认定

作者：吴情树 刘继伟

单位：华侨大学法学院

20多年前，香港“六合彩”传入内地之后，司法机关一直在严厉打击这种非法彩票，司法实践中对于销售“六合彩”的定性主要有赌博罪、非法经营罪、开设赌场罪三种意见，目前基本趋于一致，以开设赌场罪定罪处罚。但是，销售“六合彩”的开设赌场罪中的“情节严重”亟须司法解释予以调整明确。主要可以分为两种情形：

一是架设赌博网站销售“六合彩”型开设赌场行为中“情节严重”的司法解释滞后于司法实践。2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了开设网络赌场行为的入罪标准和情节严重的标准。《意见》规定：开设赌场行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的；2.赌资数额累计达到30万元以上的；3.参赌人数累计达到120人以上的；4.建立赌博网站后供他人组织赌博，违法所得在3万元以上的；5.参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的……鉴于网络赌博犯罪的高发和严重性，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）将刑法第三百零三条第二款规定开设赌场的法定刑直接从三年以下有期徒刑、拘役或者管制，提高到五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，则提高到五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2001年12月7日，“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》并未明确规定刑法修订后旧司法解释是否可以继续适用的问题。但考虑到司法解释的效力适用于法律的施行期间，即使开设赌场罪的法定刑发生了变化，司法实践中2010年的《意见》仍然具有效力，此时对于常见的“赌资数额累计达到30万元以上”“抽头渔利数额累计达到3万元以上”情形判处五年以上有期徒刑，刑罚有过重之嫌，司法实践中大部分案例也是在“情节严重”的法定刑下限进行判决。而对于认定为网络销售“六合彩”型开设赌场罪中的从犯，由于现行司法解释“情节严重”标准较低，其量刑起点高，即使经过量刑情节的调整，最后宣告刑也存在刑罚过重的问题，不符合罪责刑相适应原则。

二是线下销售“六合彩”型开设赌场行为中“情节严重”并无明确标准，如果参照网络赌场“情节严重”的标准，又明显不当。由于社交软件的不断普及，大量销售“六合彩”的行为通过微信、QQ、纸飞机等软件点对点、一对一地进行操作，实践中有司法机关对于这种行为仍参照《意见》规定的“情节严重”标准作出判决。

事实上，该行为仅是利用社交工具传输数据，并非《意见》第一条所规定的建立赌博网站并接受投注的行为，也不是利用手机软件搭建网上赌博平台，其参赌规模、公开程度、社会危害性与网络赌博均有所区别，不应参照《意见》中规定的“情节严重”标准。

笔者发现某中院采纳检察机关的抗诉意见，即认为一审判决认定该案属网上开设赌场行为及情节严重情形，适用法律错误，导致量刑错误，应予纠正，建议在五年有期徒刑以下改判。该中院对一审判决将线下销售“六合彩”行为参照《意见》标准认定为“情节严重”的案件予以纠正。

综上，开设赌场罪中的“情节严重”亟须司法解释予以重新明确，以指导全国的统一司法，保证罪责刑相适应，保证刑罚公正的实现。

（文章摘自《人民法院报》2023年6月8日）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
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