刑法现代化应注意恪守谦抑性

　　刑事立法积极发展的态势是社会发展本身的需求,与其自身的发展逻辑相适应,但刑法参与现代社会治理应保持适度和审慎的立场。

　　刑法现代化应注意恪守谦抑性

　　王渊

　　“莫轻小恶,以为无殃,水滴虽微,渐盈大器,凡罪充满,从小积成”“勿以善小而不为,勿以恶小而为之”……中国传统文化素来强调对违法犯罪的预防以及重视防小恶治大恶。从刑法修正案(八)和刑法修正案(九)新增“危险驾驶罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“非法利用信息网络罪”“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等到刑法修正案(十一)新增“高空抛物罪”“妨害安全驾驶罪”等,都明显反映出刑法规制范围的扩大化和早期化趋势,一些以往不是犯罪或由行政法等规制的行为被规定为犯罪。轻罪立法的活性化以及刑法积极预防性转向是否会动摇刑法的谦抑性,轻罪立法对我国刑事法治的影响等问题成为刑法学界重点关注的话题。

　　眼下,刑法价值的预防转向逐渐明显,这是各国刑法发展过程中共同呈现的一种面相。在风险社会背景下,立足中国法治现实语境,刑法的谦抑性是否仍有必要,如有必要,又该如何坚守?近日,武汉大学法学院教授何荣功在接受本报记者采访时表示,刑法在根本上是社会的产物,犯罪及其治理方式根本上决定于特定时期的国家与社会治理方式,理解轻罪立法应紧密地立足于我国司法制度、司法运行机制等实际情况。

　　刑法谦抑性是一种动态整体运行机制

　　刑法源于社会生活与实践,是社会整体治理体系中的重要环节。当前,我国刑事犯罪结构正在经历从自然犯到法定犯、从重罪到轻罪的历史转变,犯罪治理模式也要与时俱进、顺势而变,由重罪重刑的小刑法逐步走向犯罪圈不断扩大而刑事制裁日渐轻缓与多样的大刑法。对此,何荣功教授指出,面对社会的快速变革与发展,新类型法益不断涌现,为了充分保护法益,未雨绸缪、治小罪防大害,成为一种值得被提倡的犯罪治理策略。立法者通过降低犯罪门槛、增设新罪名等立法策略与技术,扩大犯罪圈、严密刑事法网和严格刑事责任以满足国民对安全的需求。

　　何荣功教授通过梳理近年来我国轻罪罪名的增加情况,具体分析了轻罪立法的六种主要情形:一是扩大既有犯罪范围,将原本由行政法调整的行为犯罪化;二是增设新罪,将原本由治安管理处罚法调整的行为升格为犯罪,如高空抛物罪、冒名顶替罪等;三是新增罪名,将原本可以依法按照犯罪预备、帮助犯处理的行为正犯化,如帮助信息网络犯罪活动罪、准备实施恐怖活动罪等;四是新增罪名,将以往由职业道德规范调整或处罚不明确的行为犯罪化,如妨害兴奋剂管理罪、泄露不应公开的案件信息罪等;五是新增罪名,将性质上主要属于民事纠纷的行为犯罪化,如拒不支付劳动报酬罪;六是面对新型社会问题,新增轻犯罪类型,如拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪等。可见,刑法的功能由过去的重视消极被动的事后惩罚逐渐转向积极主动地介入社会治理。

　　如何认识和处理轻罪立法与刑法谦抑性的关系的确是一个需要认真思考的问题。何荣功教授认为,刑法的谦抑性是现代刑法的基础理念,这个共识不应当被解构和动摇。他指出,刑法谦抑性不仅是现代刑法观念,也是一种立法技术,更是一种刑法运行机制。作为运行机制的刑法谦抑性,目前世界上存在两种模式:一是刑法立法不重视谦抑性,通过司法谦抑最终实现刑法谦抑性。大陆法系和英美法系的多数国家采取这种体系。二是重视以刑法立法谦抑维护刑法谦抑性,采取这种体系的国家往往区分行政违法与犯罪,刑法立法对犯罪设置较高门槛,严重违法才纳入刑法调整。我国属于该体系。可见,刑法是否谦抑要整体看待,是一个动态的运行过程,不能简单地认为立法设置的犯罪门槛高,就体现刑法的谦抑性,立法设置的犯罪门槛低,犯罪圈大,就背离了刑法的谦抑性。可以说,轻罪立法与刑法谦抑性没有必然联系。

　　刑法参与社会治理应谨慎

　　任何事物都具有正反两面性,对于轻罪立法的价值应予以全面客观评估。“立法降低犯罪门槛,积极推进轻罪体系构建,不可否认具有一定的理论和法治上的正当性,也符合现代社会治理的需求。”何荣功教授认为,一方面,立法设定严密的刑事法网,将轻微犯罪纳入刑法调整,并将道德底线刚性化,有利于培养公民的守法意识。例如,设置“危险驾驶罪”“高空抛物罪”“妨害安全驾驶罪”等轻罪,体现的就是刑法早期化干预、前置化处罚的预防刑法理念,反映了现代立法“更为重视发挥刑法对于社会和公民行为规范的指引、评价功能”。另一方面,犯罪门槛的降低和轻罪体系的构建,有助于优化传统刑法结构,促进我国刑法结构由“厉而不严”向“严而不厉”转型,从而避免因刑事法网的疏漏放纵那些具有刑事可罚性的行为。

　　轻罪立法在具有积极意义的同时,也面临一些实践难题。伴随着犯罪门槛的降低和轻罪类型的增加,该如何避免刑法对社会治理的过度介入?如何解决犯罪门槛降低后带来的轻罪数量大量增加及其司法成本?如何避免因放宽犯罪入口而无相应成熟的司法出罪机制所导致实践中惩罚的增加?何荣功教授指出,不管是英美法系国家,还是德国、日本等大陆法系国家,立法对犯罪成立不设违法数量或程度的限制,并不意味着纳入刑法调整的轻微犯罪类型最终都会被定罪量刑。为了避免刑法对社会生活的过度干预,各国都建立了各具特色的限定刑罚适用的过滤机制,这种过滤机制被形象地比作“漏斗型”刑事司法运行机制,如大陆法系国家普遍采取暂缓起诉制度和检察官自由裁量起诉制度。通过该机制将不值得处罚的轻微犯罪最终排除在刑法之外。此外,为了避免犯罪过重的附属后果,这些国家还重视构建轻罪的前科消灭制度等。但问题的复杂性往往源于问题具有两面性,如果过于依赖刑事司法节制刑罚范围,司法机关将不可避免地会拥有强大的自由裁量权,这将与罪刑法定和现代社会民主主义立法原理产生分歧。

　　社会的存在是一个整体,社会治理措施也是一个有机整体。作为重要社会治理措施之一的刑法,其机能主要是保障性的,而非引领性,正因如此,刑法在性质上属于保障法和补充法。在前刑法规范被有效遵守的情况下,刑法适用的机会就会减少;反之,刑法适用的机会就会大大增加。“新中国成立以来的两部刑法都秉持刑法参与社会治理的谦抑性,大量轻微违法行为作为行政违法交由行政机关处理,这种处理方式不仅效率高,还可以大大节约司法资源,有效避免轻易将公民贴上犯罪的标签。”在何荣功教授看来,传统的违法和犯罪区分的二元违法及其制裁体系,是我国处理违法与犯罪关系的特色,也是一种机制优势。“某种行为是否系犯罪根本是一种立法建构,轻微危害行为本可以依照行政法处理,因为犯罪门槛降低被入罪,之后又努力通过司法机制将其出罪。走一段路、绕一个圈又回到起点,在我国这种做法究竟意义何在,意义有多大,值得我们思考。”何荣功教授补充道。

　　完善配套制度确保刑法谦抑性

　　刑法发展需要立足新时代的社会背景,积极回应社会生活。刑法理论需要评估刑事立法活性化带来的各种影响,对立法趋势给予建设性评价,促使刑法的法益保护和人权保障机能在动态中保持平衡,以彰显中国式刑事法治现代化的道路自信与理论自信。轻罪立法将是未来我国刑法立法的重要趋势与特征。“制度都是整体性存在,一项法律制度的改革,都会牵涉与其相关的制度的衔接和协调,否则就会产生不适应甚至制度排异效应。轻罪立法需要整体性推进,如果没有相应的配套制度建设,很可能导致刑法参与社会治理的过度化。”何荣功教授说。

　　具体而言,重罪重罚、轻罪轻罚既是罪责刑相适应原则的体现,也是刑法谦抑性的要求。在刑法修正案确立轻罪的同时,应相应建立轻微刑罚制度。在采取轻罪立法的国家,职业禁止、禁止驾驶、禁止进入、公益劳动、社区服务方式都属于轻微刑罚制度。何荣功教授认为,我国究竟需要建立哪些轻微刑罚制度,取决于我国轻罪立法的推进力度及其具体类型。此外,在建立轻微刑罚制度的同时,要构建前科消灭制度,该问题在当下更具有急迫性和现实性,避免轻罪立法导致不必要的过重刑罚附属后果和过于昂贵的社会成本。

　　何荣功教授还特别强调,在立法提倡积极刑法观的大背景下,近年来我国刑事政策和刑事司法明显彰显出慎刑和重视刑法谦抑性特点,认罪认罚从宽制度的适用、涉案企业合规改革的推进都清晰地展示了这一点。在何荣功教授看来,轻罪立法的“初心”在于以更为法治化的方式处理轻微社会危害行为,社会秩序的维护要依靠伦理道德规范、民事行政法理规范以及刑事法律规范的整体推进。刑法现代化是刑法发展的目标,也是国家治理体系与治理能力现代化的应有之义。我国刑法的现代化,一方面要思考如何在法治框架内妥善处理社会危害行为及其制裁体系问题,另一方面还要战略性地思考和解决如何有效避免现代社会治理对刑法的过度依赖问题。

作者：王渊 新闻来源：检察日报-理论版