理论丨中国数字营商环境法治化建设的实践反思与优化

一、数字营商环境法治化的中国实践

（一）数字营商环境的国家立法保障

近年来，中国将实现营商环境的市场化、法治化和国际化作为建设目标。新近数字领域的国家立法为数字营商环境提供了良好的法治保障。中国从数字经济细分领域入手，对涉及数字用户权益、网络行为、数字市场监管等问题进行专项立法，在法律层面形成了以《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）为指引，以《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）、《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）为核心，以《中华人民共和国密码法》（以下简称《密码法》）、《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）及其他部门法“数字条款”为细化补充的数字法律体系。具言之，2017年颁布的《网络安全法》为中国网络安全发展制定了一系列准则，是中国网络法治化发展的导向标；2018年颁布的《电子商务法》保障电子商务各方参与主体合法权益、规范电子商务行为、维护电子商务市场公平竞争秩序，解决数字营商环境建设中的平台用户责任、数字用户权益保护、在线平台监管、数字市场公平竞争等问题；2019年《密码法》填补了中国数字密码立法领域的空白，是区块链、大数据、人工智能、电子货币等加密产业的“密码基本法”；2019年修订的《电子签名法》进一步放宽了电子签名的适用条件，丰富电子签名的应用场景，满足了数字营商环境整体建设需求；2021年《数据安全法》与《个人信息保护法》的颁布为数据安全、个人信息保护、数据使用等数字营商环境建设的核心问题制定了相应准则。而除现有六部数字立法外，原有部门法的制定、修订工作也给予数字经济前所未有的关注：《中华人民共和国消费者权益保护法》（修订）、《中华人民共和国刑法修正案（九）》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利权法》《中华人民共和国民法典》（人格权编）等相继补充了有关个人信息保护、数据安全、网络安全、电子商务、公平竞争等“数字条款”，更好发挥出各领域立法在营商环境数字化转型中的规则效用。

国家营商环境专门立法顺应了中国营商环境建设的数字化转型需求。2019年颁布的《优化营商环境条例》使中国成为全球首个以国家层面制定优化营商环境专门行政法规的国家，该条例将党的十八大、党的十九大、党的二十大以来中国深化“放管服”改革和优化营商环境的成功做法和实践经验制度化，将优化营商环境工作全面纳入了法治化轨道，成为中国地方制定优化营商环境细则的指引。该条例对数字营商建设的关键性问题作一系列规定，如第37条规定“国家加快建设全国一体化在线政务服务平台，推动政务服务事项在全国范围内实现‘一网通办’”。在税务方面，提出“税务机关应当精简办税资料和流程……加大推广使用电子发票的力度，逐步实现全程网上办税，持续优化纳税服务”；在监管执法方面，提出“充分运用互联网、大数据等技术手段，依托国家统一建立在线监管系统”，等。2021年1月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，提出了要加强信息技术领域立法，及时跟进研究数字经济、大数据、云计算等数字法律制度，抓紧补齐数字立法短板的整体要求，对完善数字营商环境的法治工作作出了部署，在第6条指出要“持续优化法治化营商环境……深入实施《优化营商环境条例》。及时总结各地优化营商环境可复制可推广的经验做法，适时上升为法律法规制度……”，将数字立法完善与数字营商环境建设纳入统一轨道。2021年3月与12月发布的《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》《“十四五”数字经济发展规划》再次强调数字领域的机制体制改革，指出要加强重点领域与新兴领域的立法工作，通过立改废释纂并举的方式完善中国数字法律体系，促进数字经济规范发展。可以看出，中国已在国家层面对数字经济相关立法与制度改革工作做出全面部署，数字营商环境法治化建设成为新发展阶段法治建设重点工作之一，数字法治发展进入“快车道”。

（二）地方营商环境条例中的“数字条款”

自《优化营商环境条例》及相关政策文件颁布后，中国各省市陆续开展区域内优化营商环境的行政立法工作。截至2022年1月，全国共有14个省、自治区，4个直辖市，7个地级市，2个经济特区发布了优化营商环境的地方条例；2个省发布了数字经济促进条例；8个省、2个直辖市发布了数据条例或大数据发展条例总结中国现有地方营商环境条例中的“数字条款”，可归纳出以下特点：一是普遍以DB项目、《优化营商环境条例》为立法参照，主推DB指标的数字化改革。大多数地方条例按DB项目中的企业全生命周期演进流程，对应制定了政府为企业开办、企业运行、企业采购、企业注销等事项提供数字化服务的计划，以此来提升营商环境的数字化水平。该举实则顺应了BEE项目的指标数字化评价的变化，为适配BEE指标提供良好基础。但现有地方条例对于DBI指数等数字营商环境专门评价指数的关注度总体较低，尚未作出特别调整，部分数字化举措缺乏前瞻，技术手段占据主导而法治化要素相对不足，可能无法适应国际高标准评价要求。二是注重平台建设，重点打造“一网通办”的政务服务平台。各地方条例基本明确了“通过互联网、云计算、大数据、区块链等现代化技术手段的运用来提升行政服务效率和水平……”的平台建设目标，并将囊括了税务、社会信用信息共享、口岸“单一窗口”服务等不同平台的一体化政务服务平台（体系）作为平台建设重点。三是以营造公平竞争、准入便利的市场环境为目标，对新兴产业实行包容审慎监管。各地普遍鼓励外商对数字领域进行投资，鼓励创新发展，落实市场准入负面清单、政府权责清单等清单制度，对数字经济新兴产业出台了一系列激励保障政策，并在市场监管层面主推告知承诺制、事中事后监管、审慎包容监管、运用数字监管手段实现非现场监管等多种监管措理念、措施，给予数字产业“监管容错”。四是重视数字司法、智慧司法的建设工作。部分地方条例引入数字检察院、数字法院建设计划，倡导新技术与司法工作的深度融合，旨在构建系统化、数字化的争议解决方案，提升数字营商环境的司法保障水平。

二、中国数字营商环境法治化建设的实践反思

中国数字营商环境法治化建设业已形成“数字法律保障＋行政法规细化+地方制度多元补充”的法治支撑体系，部分国家与地方实践已为适配BEE项目指标提前打好基础，但对标国际标准，部分环节仍存有不足，重点问题突出，亟待进一步完善。

（一）数据治理规则体系不完备

从地方层面看，当前仅江苏省、陕西省、山西省等少数地方营商环境条例中对数据治理问题作出了规定，绝大部分省市尚未在各自营商环境条例中明确、或是另行出台地方数据治理规则。现有的地方营商环境条例中的“数据规则”在内容制定上也普遍较为模糊，仅对数据共享、数据保护、合法使用与过失追责等问题作原则性规定，且往往仅涉及政务、金融、司法等部分公共数据，尚未形成“大数据”框架下的公私数据统一治理模式。从国家层面看，中国在数据方面的立法也相对较为薄弱，除2021年颁布的《数据安全法》外，尚无其他数据专门规制立法，对国际评价指标所重视的数据的合理使用、隐私保护、分类保护、跨境流动、治理标准等核心问题尚未形成规范体系，与数据治理相关的基础设施建设、行政审批流程、争议解决方式、实施载体治理、跨部门跨区域协作等各实施发展环节亦有待国家高质量立法跟进。

（二）数字平台治理规则体系不健全

一是 平台建设孤立复杂，缺乏融合性。由于缺乏对平台建设的全国性、系统化的实施规划，当前各地平台建设计划纷繁复杂，前期普遍以DB指标为参照，对金融、税收、信用、司法、支付、出行、物流、医疗、教育等诸多领域分类进行平台化构建。除政务平台、税务平台、公共信用平台等国家所倡导的“大平台”建设较有统一性外，各地往往还从自有实践与需求出发建立了一系列地方平台，如重庆的“渝快办”政务服务平台、青海省的对外贸易交流平台等。平台丰富固然有其优越性，但考虑到跨省融合、全国平台一体化等远期目标时，又恐有“重复建设”“平台不兼容”等问题发生。此外，平台非开源、平台管理机制混乱、横向协作机制不健全等诸多现实问题，同样也给未来平台融合工作带来挑战。

二是 平台相关规制立法缺位。有如前述，各国际数字营商环境评价指标对种类丰富的平台提出了法治化要求，这些要求不但包含“厘清平台责任、加强平台用户权益保护、规范平台市场秩序”等共性要素，也包含对支付平台、信用平台、电子商务平台等较大规模平台法治化的单独要求。中国尚无法完全满足这些指标要件。一方面，与快速发展的平台经济相比，中国平台法治建设存在一定的滞后性，平台立法分散缺位，仅《电子商务法》一法尚无法解决平台治理所遇及的反垄断、税收、隐私保护、信用欺诈、劳工权益保护等“痛点”问题。关联立法尚未形成治理合力，平台乱象频发；另一方面，平台治理机制体制尚不健全，尚未实现平台的分级分类治理，对较大规模平台的法治调整不足，监管迟滞能效较差，亟待平台治理模式的更新与规则体系的升级。

（三）监管的数字化法治化程度不足

一是 对数字产业的监管能力相对不足。国际数字营商环境评价指标普遍对经济体数字市场监管能力提出较高要求，准入便利、公平竞争、监管高效的数字市场环境受指数青睐。为鼓励新兴数字产业发展，中国在立法上确立了“包容审慎”的监管原则，这为中国一些数字创新走在全球前列创造了良好市场环境，但搜索引擎误导、网贷平台暴雷、电子商务平台“二选一”等问题的出现，也揭示出中国对数字产业的监管能效不足、监管力度不够、监管反应迟滞等突出问题。从实践中看，当数字产业产生新问题，行政、司法力量的介入往往采取专项行动，常有“急刹车”“一刀切”的做法，不利于产业健康发展，易产生监管抑制性。且对“鼓励、容错、包容”的界限与限度，当前立法也没有给出清晰界定，常伴有自主性与随意性，易造成监管失灵。

二是 数字监管技术的运用不足。国际数字营商环境评价指标倡导经济体监管的数字化转型，鼓励新技术在监管过程中的运用，但中国当前仅在部分省市推行“互联网＋监管”、非现场监管等新型监管模式，大数据、人工智能、监管沙箱等数字技术在市场监管的运用整体较为不足，传统监管模式占据主流。三是监管职责划分不清。截至2020年底，中国已建立14个省级、12个地市区级大数据管理局，但从各地营商环境条例等规定上看，仅有江苏省等少数地方在其条例内载明“大数据管理机构”应在数据监管方面发挥职能效用。各地普遍未对数据、平台、用户、交易、安全、物流等数字经济细分领域的监管职责进行清晰划分，相应机制亟待优化完善。

三、中国数字营商环境法治化建设优化进路

数字经济的蓬勃发展对中国营商环境建设提出诸多新的要求，应重视当前中国营商环境数字化法治化建设存在的缺漏不足，对如下几个方面予以完善：

（一）以完善数据治理规则为核心，加快数据治理法治化进程

一是 加快建立数据治理体系。应尽快明晰中央与地方的数据主管机构及职责划分，并就各部门间数据共享制定横向、纵向管理规则，构建满足市场供需安全可信的全国数据共享平台，规制数据的境内外流动。应在《数据安全法》《个人信息保护法》等立法实践基础上，加紧在国家层面对数据确权、数据流通、数据使用、数据要素化等议题进行立法研究工作，鼓励、指导地方政府将促进数据产业发展列入立法工作计划，加紧出台地方数据条例，明确各类主体的数据使用权责义务，规范数据使用流程与相应救济程序。

二是 加快全国统一数据标准的专项研究。数据标准化是实现跨平台融合、数据有序流动、监管一体化等目标的基础工程，当前中国数据分级分类、标准化工作已在部分行业领域率先开展，亟待全面铺开。未来，应加快涉及公共数据安全体系、公共数据源头质量和流动环节标准技术等方面的标准研制工作，理顺数据采集中的不规则关系，重点构建全国统一的数据分级分类标准，实现数据内部协调，厘清数据使用边界。加紧对数字市场治理的标准化进行研究，尝试对数字市场安全、价值、效率、隐私等制定统一标准规则，建立运行准则、行业规范、安全标准与通用评价模式等，以实现中国数字市场标准化监管治理的远期目标。

（二）以数字平台融合建设为重点，提升平台治理的法治化水平

一是 完善数字平台治理的规则与程序。应加强数字平台监管创新，重点解决平台垄断、线上线下不公平竞争、消费者权益保障、隐私保护、恶意软件侵害、数字知识产权保护、网络犯罪（如网络欺诈等）等突出问题，加紧通过立法解释或另立新法的方式，解决《电子商务法》调整过程中出现的平台治理规则碎片化、调整范围模糊、调整效力欠缺、监管不到位等法律问题[21]。并可按各国际数字营商环境评价指标的相关要求，适当对平台的承压能力、透明度、可视化、第三方作用、平台协作、个人数字权益保护等问题予以关注，落实平台对交易信息核验、信用管理、产品和服务质量监督、网络和数据安全等方面的主体责任，完善平台与政府、用户的权责划分，适当对数字用户尤其是未成年用户予以倾斜保护。

二是 积极推动平台融合。应在全国范围内建立各省各级互联、协同联动的政务一体化平台，加强统筹规划及完善相应制度建设，发挥大数据管理机构的融通作用，适当引入人工智能、大数据、云计算等先进技术，对各类平台数据进行优化整合，杜绝重复建设。

（三）以激发数字市场竞争活力为要义，推动监管数字化转型

一是 在坚持鼓励创新、包容审慎监管理念的基础上，对数字产业的观察期制度、应急管理机制、监管介入制度、压力测试及危机保障制度等监管制度进行灵活调整，不应只有触及用户权益和安全底线时才介入监管、不应只有出现市场失灵时才使用监管手段。应加强对数字市场监管制度的研究，适当对数字业务准入、市场竞争、服务质量、用户权益、安全保障等环节进行监管创新。

二是 加快数字监管技术的运用与推广。对于监管迟、监管难、监管不足等数字产业监管难题，可以尝试借助数字监管工具箱来解决问题。例如运用监管沙盒来判断数字创新安全性、监管效度、监管后果等问题；运用大数据、人工智能与区块链技术来构建重点行业的实时监测系统；借鉴欧盟数字反垄断监管工具箱来实现对平台垄断问题的有效监管，逐步实现中国各行业监管的数字化转型。

（四）以建立数字法治体系为目标，加快数字立法进程

一是 加快数字领域的立法与修法工作，加紧填补如平台反垄断、平台反不正当竞争、数字用户权利保障、数据确权、数据跨境流动、数字产权保护等重点领域的立法空缺。并应加紧完善各类细则，对规则碎片化、职权划分不明确、各地制度建设不均衡等数字立法实践问题作出回应；

二是 加快不同层级数字立法的整合、统一与清理工作，在研判部分地方先进立法经验的基础上，加快制定全国数据治理、平台治理、数字用户权益保障、各类数字产业发展的专项指引政策与专门立法规划。实证研究表明，地方政府规范性文件是中国地方营商法治环节的主要制度载体，也是可推广可借鉴的丰富经验。浙江省、广东省、上海市等地制定的数字经济促进条例、数据条例、大数据发展条例等地方性法规，为国家层面的数字立法、政策制定工作提供了良好范本。随着中国数字经济比重的不断提升，数字经济不再仅局限于部分经济较发达地市，而是可全国铺开的经济发展模式。因而，国家层面的数字经济发展各专项指引政策与立法也应在总结地方实践经验的基础上适时颁布，在全国范围内统筹数字经济发展，进一步提升数字经济在中国经济发展中的比重，鼓励地方政府在适当阶段对地方营商环境条例作出修改，增加、完善地方数字营商环境建设的相应规范。

三是 统筹国内法治和国际法治，推进国内数字法律建设和国际数字规则制定的协调发展。当前，BEE项目尚未完备落地，国际数字营商环境评价体系仍是新兴产物，可待修改、调整与纵深细化的要素依然很多。中国应积极参与国际数字规则的制定与修改进程，及时跟进国际数字营商环境评价指标体系的研究，既要结合国情适当借鉴学习，也要贡献中国智慧，推进全球数字治理变革。

来源：北京航空航天大学学报（社会科学版） 节选自《数字营商环境国际评价体系与中国法治化实践》

作者：彭德雷 ，王达坡

参考文献：略

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