变换用人单位减少工作年限和规避签无固定期限合同有哪些法律后果

工龄，是指劳动者与用人单位建立劳动关系，以工资收入作为主要或者全部收入来源的工作时间。连续的工龄对计算劳动者社会保险待遇，以及离职经济补偿或者赔偿金有法律意义。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定。

根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满10年，或者与该用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，再次续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同。而且如果劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，且必须订立无固定期限劳动合同。

实务中，一些用人单位为了规避在工龄较长的劳动者离职时累计劳动者工作年限连续计算的高额经济补偿或者赔偿金，还有一些用人单位视无固定期限合同为洪水猛兽，规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，在劳动合同到期后，安排劳动者与另一个新的公司主体（用人单位主体）重新签订劳动合同，以图使劳动者的工龄不连续或者签订劳动合同的用人单位主体不连续。

用人单位通常的做法是在与劳动合同签订或者续订劳动合同时通过变换劳务外包公司、劳务派遣公司或者关联公司分别与劳动者订立劳动合同。用人单位这么做，真的能够减少计算劳动者工龄和规避与劳动者签订无固定期限劳动合同吗？会有哪些法律风险和法律后果？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条关于工龄连续计算情形的规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

　　（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

　　（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

　　（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

　　（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

　　（五）其他合理情形。

由上述规定可见，非劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，实际上劳动者是经历了一次被离职。而如果原用人单位在解除或者终止劳动合同时没有支付劳动者经济补偿的，劳动者与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或者赔偿金时，劳动者的工龄计算方法为原用人单位工龄+新用人单位工龄。

关于用人单位通过劳务外包、劳务派遣、关联公司等变换劳动合同用人单位主体规避与劳动者签订无固定期限劳动合同问题，劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位, 由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

但是不管是劳务外包还是劳务派遣，除了对劳务公司的资质有要求以外，两种用工方式还有其各自的显著特征，受相关法律法规严格限制。比如劳务外包发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定；而劳务派遣用工作为补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而且用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。

司法实践中，通过这些方式减少计算劳动者工龄或者规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，往往会被裁审机构认定为“假外包真派遣”、“非法劳务派遣”、“与实际用工单位构成事实劳动关系”。

用人单位故意采取明显违反诚信和公平原则的规避劳动者订立固定期限劳动合同的次数的，属无效行为。部分地区也有明确规定，如：

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第37条规定， 用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：

（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为劳动合同。

山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第27条规定：用人单位具有恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：

（1）有证据证明劳动者因用人单位的原因被迫辞职的，再重新与其订立劳动合同的；

（2）通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的；

（3）通过非法劳务派遣的；

（4）通过非法非全日制用工的；

（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

另外， 广东、浙江、吉林等地方也有类似规定 ，并且规定非法劳务派遣、非法非全日制用工也属于规避行为。具体参考 ：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十二条；《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》 第三十五条；《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条。

总结：用人单位故意采取明显违反诚信和公平原则的行为规避劳动者工作年限连续计算和订立固定期限劳动合同的次数的，属无效行为。劳动者订立固定期限劳动合同的次数和工作年限仍连续计算。用人单位应及时与符合签订无固定期限劳动合同的劳动者签订无固定期限劳动合同，避免支付应签未签无固定期限劳动合同二倍工资和违法终止劳动合同的法律风险。