持有、使用假币行为的认定

来源:《上海法治报》2017年9月6日第B05版

作者:杜文俊（上海社会科学院法学研究所研究员）

货币犯罪行为严重地扰乱了国家对货币的专属发行权，并损害了国家货币的公共信用，进而破坏了国家的金融管理秩序和经济安全，侵害群众利益，破坏社会稳定，影响国家形象。

同时，在当今世界经济一体化的浪潮中，各国都可能成为国际市场不可或缺的一部分，保护法定货币的公共信用已成为各国相互的共同义务。所以，针对我国货币犯罪的对象范围不局限于人民币这一做法符合当前各国及地区刑事立法的发展方向，有利于协同合作打击假币犯罪，特别是在人民币区域化、国际化已经迈出实质性步伐的背景下，严厉打击货币犯罪具有重要的现实意义。

一、“持有”行为的认定

作为假币犯罪中的兜底罪名，持有假币罪中的持有，显然是一种非法的持有，且需要对假币起到事实上的支配、控制作用。

持有作为一种状态，基本上可以用“占有”替代。这种支配不尽是单纯的物理的有形支配，无需对假币进行现实的握持或监视。持有（占有）可以说是一种社会观念，规范的社会的要素，可以按照社会一般观念来认定有无持有（占有）。因此，即便在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为有持有（占有）。比如，持有可以是携带在身上，也可以是藏匿于某处，以及包括行为人在亲属朋友处保存的假币，自己或者通过他人传递的假币等行为。

在持有的主观要素上，支配的意思是必要的，为自己持有的意思是不必要的，为了他人而进行支配也可以认为是刑法意义上的持有。

同时，持有行为要求行为人对持有的假币必须主观上明知，并且明知的是货币犯罪中的假币，不能是广义上的假币。即若明知是复印的“假币”或者冥币，首底用真币掩盖而帮助他人持有的，不构成持有假币罪，构成其他犯罪的，可以考虑与他人构成共犯。

可以说，持有假币罪是一种持有型犯罪，秉承了模糊性犯罪构成的基本模式，是保障实现刑法规范精确性与模糊性平衡的重要手段，具有非常重要的立法意义。即，由于持有假币是其他假币犯罪的当然结果，没有独立评价的必要。因此，一方面，只有当根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，才以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。这是因为持有是一种源于作为的占有和支配状态，只有在难以查清持有的真实来源和去向时，刑法所规定的持有才具有独立评价的意义。

另一方面，持有假币行为被吸收入只能发生在行为人明知对象为假币而进行其他货币犯罪活动的情形之中。比如行为人明知是假币而出售、购买或者运输，或者明知是假币而使用。这是因为行为人在进行其他货币犯罪活动时，持有假币的状况是必然发生的，刑法理论上属于不可罚的随附行为，理应为其他货币犯罪行为所吸收。

如某年3月，被告人梁盛进，丁玉娥从原系中国农业银行醴陵支行干部、现辞职在外经商的刘楚焕（另案处理）处得知，刘与株洲县古岳峰镇的吴新文（另案处理）等人曾向他人购买了100张票面为100元的假美元，因未卖出去而由吴新文保管。同年6月，被告人丁玉娥得知他人要买假美元，即与其夫梁盛进和刘楚焕商议，决定将吴新文手中的100张假美元拿回石门试一试，看是否有人购买。6月10日，刘楚焕打电话给吴新文，要吴将100张假美元送到株洲火车站交给梁盛进，并称梁用假美元兑到钱后不会亏待吴。次日，梁盛进出具了一张收到100张假美元的借据给吴新文，并称假美元出卖后会给吴分成；如卖不掉即退给吴。吴即将100张100元券的假美元交给了梁盛进，梁便带回石门家中存放。后梁、丁将家中有假美元的事告诉了本县农民王建华，王又告诉了石门县公安局干警张某。根据张某的安排，7月21日王建华打电话给丁玉娥谎称为其找到了买主，要丁将“美元”带到石门县城交易，并说他亲自到石门县维新镇去接丁。丁玉娥信以为真，即携带100张假美元前往石门县城。丁在上公共汽车时遇到了其夫梁盛进，便说：“王建华要票子。”梁说：“你去办吧。”次日，公安干警在石门县城将丁玉娥抓获归案，当场从丁身上搜缴100元券假美元100张。后根据丁的交代，将其夫梁盛进抓获归案。丁、梁归案后即交代了上述犯罪事实。经公安部门向刘楚焕、吴新文等人调查，丁、梁二人所交代的情况属实。

一审法院认定两名被告人构成持有假币罪，梁不服上诉。二审法院认为，持有假币是指行为人对假币控制、支配和掌握，具体表现为对假币的占有、藏有、携带、保存、传递等，它可分为单纯性持有和非单纯性持有。单纯性持有实质上为一种推定性的持有，是指没有确实、充分的证据证明行为人所持有假币的来源和去向的非法性时而在法律上推定的“持有行为”。

该案中的相关证据均证明梁盛进将假美元拿回家是为了出售营利，丁玉娥携带假美元到石门县城是为了出售。虽然是公安机关“引蛇出洞”，并没有真正的买主，但梁、丁已着手实施出售行为，因意志以外的原因而未得逞。梁、丁所持假币的来源与去向的非法性显而易见，其持有假币的行为是出售假币的先行行为，因而应以出售假币罪定罪，而不能推定为单纯性持有而按持有假币罪处理。

因此，梁、丁所持假币的来源与去向的非法性显而易见，其持有假币的行为是出售假币的先行行为，因而应以出售假币罪定罪，而不能推定为单纯性持有而按持有假币罪处理。梁、丁经过共谋，将他人持有的假币出售，数额巨大，但因意志以外的原因而未得逞，其行为均已构成出售假币罪（未遂）。

笔者认为二审改判与事实相符，于法不悖。

二、“使用”行为的认定

使用假币的行为，应当是明知是伪造的假币而将其作为真币投入流通中的行为，既可以是以外表合法的方式使用假币，也可以是以非法的方式使用货币。

对于“投入流通中”的认识，属于客观的超过要素，无需行为人主观上具体的认识到假币是否已经真正的进入了流通中。只要其将假币当作真币来使用即可。如购买商品，存入银行，在境外兑换，清偿债务，用于质押等等。

如被告人杨来扣用电话联系的方式对娄德顺谎称“有人要买松花粉”，将娄德顺从辽宁省丹东市骗至上海，安排住宿在上海市金门路2号长沙旅社311房。次日，杨来扣至长沙旅社编造欲去取松花粉的货款汇票，要娄德顺给付人民币2万元，为取得娄的信任，杨来扣将其明知并持有的面额为100元的50张假美元给娄作抵押，从娄处实际骗得人民币19000元后逃逸。娄德顺发觉被骗即向公安机关报案，经侦查将杨来扣抓获归案，并追缴赃款人民币1100元。经鉴定，上述假美元系伪造。一审法院认定构成使用假币罪，被告人不服上诉后，二审法院维持原判。

但是，仅仅将假币出示以证明有钱或炫耀等，因不具有进入流通的可能，若数额较大且不构成其他假币犯罪，可以构成持有假币罪。

值得深入研究的是行为人在自动柜员机上存假币的行为是否属于“使用”假币而成立使用假币罪，还是不属于“使用”假币而仅成立盗窃罪，理论上争议较大。

如张明楷教授认为，行为人通过ATM机存入假币的行为构成使用假币罪。

其一，ATM机是供不特定人存款取款的机器，此时由此人存入的现金，在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM机完全属于将假币作为真币置于流通的使用行为。

其二，行为人在存入假币时，旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说，行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是，即使行为人完全放弃债权，其将假币置于流通的行为，也侵害了货币的公共信用。其后从ATM上取出真币的行为则构成盗窃罪，应当数罪并罚。

陈兴良教授则认为，使用假币罪的“使用”，并不是一般意义上的将假币当作真币使用。因为如果泛泛地将其定义为将假币当作真币使用，存款要求是真币，把假币拿到银行里去存款，确实就是将假币当作真币使用。但使用假币罪的“使用”是指将假币当作真币用于流通。将假币拿到银行存款的行为类似于委托保管行为，实际上是用假币换真币，其款项并未进入流通，因而不构成使用假币罪。所以，用假币到自动柜员机存款，其存入行为不是使用假币，而是利用假币而使被告人账户内记载存款，这是一种秘密窃取。只要在账户上记载了存款，盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为，也是一种不可罚的事后行为。

笔者认为，将假币作为真币置于具有流通可能性的一切情形，除对方知情且能够评价为“出售”假币以外，均可认定为“使用”假币而成立使用假币罪；出售假币罪与使用假币罪并非对立关系，而是存在补充关系的法条竞合，在不能查明对方是否知情时,可以使用假币罪定罪处罚。用假币在自动售货机上使用，接受假币的只是自动售货机的供货者，而将假币存入自动柜员机，接受假币的除了银行外，还可能是其他不特定的多数储户。从对使用假币罪所保护的法益，即货币的公共信用的侵害严重性看，前者并不高于后者，肯定前者却否定后者成立使用假币罪，恐怕没有道理。因此，在自动柜员机上存假币的行为本身都完全符合“使用”假币罪的构成要件，若数额较大完全可以成立使用假币罪。

同时，由于银行(自动柜员机是银行的一部分)误以为存入的是真币，而在行为人账户中进行了增加存款数额的记载，导致银行遭受了相应的财产损失，侵害了银行对金融资产的占有及所有权，相当于盗划了他人存款而另外成立盗窃罪。但由于只有一个行为，只能成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合犯。之后取出真币、转账或者刷卡消费的行为，是兑现所盗取的金融资产的行为，应成立盗窃罪。这样，可以将存假币的行为看作手段行为，而之后的取现、转账或者刷卡消费可以看作目的行为。手段行为既侵害了货币的公共信用，又侵害了银行的金融资产权，而目的行为仅侵害了银行的金融资产权。当将存假币的行为仅仅评价为对货币的公共信用的侵害时，则与之后的取现、转账、刷卡消费行为所侵害的法益就不存在重叠。因而，存假币之后取现、转账、刷卡消费的，既成立使用假币罪，又成立盗窃罪。由于存在不同的行为，侵害了不同的法益，应当数罪并罚。

具体而言，如果存假币(包括直接偿还自己信用卡透支和存入别人的账户以清偿债务)后不取现、转账和刷卡消费，则成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合，应从一重处罚；存假币后在银行自动柜员机上全部取现或者转账的，成立使用假币罪与盗窃罪，应当数罪并罚；存假币后在银行柜台全部取现、转账，以及在特约商户刷卡消费全部金额的，成立使用假币罪与诈骗罪，应当数罪并罚；若存入假币后仅部分取现、转账或者刷卡消费，则应比较是按照想象竞合处罚重还是数罪并罚处罚重，进行选择处理。

三、持有、使用假币交叉行为的认定

持有、使用假币罪，作为一个选择性罪名，在通常情况下使用假币必然是以持有假币为前提的，所以当行为人持有、使用的是同一宗假币的，若数额较大，则此种情况下持有行为由于使用行为的存在便失去了独立成罪的基础，只需对行为人的行为以使用假币罪论处即可。

若行为人持有、使用的不是同一宗假币的，且均已满足数额较大的要求，应以持有、使用假币罪论处，数额为所有假币的总和。

若既有持有行为，也有使用行为，持有假币和使用假币的数量均未达到数额较大，但总和达到了数额较大，在不构成其他犯罪的前提下，只能认定为持有假币罪。如被告人李某将24张百元面值的假币混入真人民币中支付欠刘某的货款，刘某发现后并报警，李某被抓获归案，公安机关在其家中还搜查出20张百元面值假币，对该44张百元假币的来源，经查证是其姐夫邓某（在逃）让李某代为保管的。根据2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，持有、使用假币罪的数额较大标准为4000元以上，所以该案中的持有和使用行为数额均未满足，但累计满足要求，故应认定为持有假币罪。

但是，当行为人持有一宗假币的行为犯罪既遂，使用另一宗假币的行为未遂，则从选择性罪名的定罪原则和针对全案科学量刑的考虑，应以持有假币罪（既遂）定罪处罚，在量刑时考虑其使用假币未遂的情节而予以从重确定刑罚。