效力性强制性规定和管理性强制性规定应该如何理解？

来源：吴光荣著《担保法精讲：体系解说与实务解答》第165-169页。

我们将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，其中的这个“管理”，应该是指行政管理、公共管理，而不应该是公司内部的管理。也就是说，我们区分效力性和管理性的意义是什么呢？如果你违反的是管理性强制性规定， 仅须承担公法上的责任，比如说行政处罚，但不影响合同的效力；但是如果你违反的是效力性强制性规定，则不仅有公法上的后果，如行政处罚，而且会导致所订立的合同尤效。这才是我们区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的意义。言下之意也就是，效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分应该是针对公法上的强制性规定所作的分类，而不是针对私法规范的分类，而《公司法》在性质上属千私法，其中的绝大部分规定都是私法规范，包括公司法关于对外提供担保的规定。大家想一想， 法定代表人违反《公司法》第16 条对外提供担保，由哪个行政机关来“管理”？谁来处罚法定代表人？没有。既然没有，又如何将《公司法》第16 条界定为管理性强制性规定呢？可见，管理性强制性规定和效力性强制性规定不是对私法规范作的分类，针对的仅仅是公法上的强制性规定。

那么，就会有人要问：民法上有没有强制性规定？违反民法上的强制性规定，后果到底怎么样？我们经过反复分析得出的结论是：民法上也有强制性规定，但是不区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。根据我个人的理解，民法上的强制性规定分为两种：一种是强行性规定；另一种是赋权性规定。什么叫强行性规定呢？强行性规定是与任意性规定相对的私法规定，二者区分的依据是看当事人的意思表示能不能排除这个规定的适用。如果当事人的意思表示能排除其适用，那它就是任意性规定（所谓任意性，就是说当事人有约定的先按约定，没有约定的才适用法律规定）；强行性规定则是指不管当事人有没有约定，这一规定都是一定要施行的，当事人有约定也阻止不了它的施行，所以当事人的约定不能发生当事人所追求的效力。比如说诉讼时效， 《民法典》第197 条规定得非常清楚，当事人是不能通过约定排除诉讼时效的适用的，也不能约定比法定诉讼时效更长或者更短的诉讼时效，即使当事人有约定，这个约定也是不发生法律效力的，因为这是一个强行法。

需要注意的是，当事人的约定违反强行法的后果是比较复杂的，不只是当事人的约定不发生法律效力。例如，我们常常说物权法是强行法，因为物权法有个原则叫物权法定原则，即物权的种类和内容是由法律规定的，当事人不能自由约定。问题是，万一当事人的约定和法律的规定不一致怎么办呢？民法通说认为，如果当事人的约定和法律的规定不一致，由千物权法是强行法，所以当事人的约定不发生物权法上的效力。也就是说，从物权法的层面上看，只能按照法律的规定来确认物权，不能赋予当事人的约定以对世效力。但这是不是意味着当事人之间的约定就无效了呢？那也不是，违反物权法定原则，只是说当事人之间的约定不发生物权法上的效力。不具有对世的效力，但是在当事人之间，只要当事人的约定具备有效要件，就可以具有合同法上的效力的，如果一方违反约定，另一方就可以基于当事人的约定主张违约责任。

例如，过去很长一段时间都存在集资建房或者单位分房的现象，在此过程中，单位跟职工约定：房子所有权虽然归职工，但是职工不能转让，或者职工转让房屋时，单位有优先购买的权利。这些约定实际上限制了职工对房屋的处分自由。根据法律的规定，只要我是房屋的所有权人，我就有处分的自由，所以当事人之间的约定改变了法律的规定，那这个约定就不能发生物权法上的效力。言下之意，如果职工没遵守约定，把房子卖给了张三，张三照样能够取得房屋的所有权，单位也无权根据其与职工之间的约定否定张三取得的房屋所有权，因为当事人的约定违反物权法定原则，对张三不发生物权法上的效力。但是单位以职工违反约定为由向这个职工主张违约责任是可以的。可见，当事人违反强行法的后果是比较复杂的，并不是合同有效或者无效那么简单。

第二种强制性的规定，我们把它叫作赋权性规定。什么叫作赋权性规定？我们在民法上看到很多带有“不得““应当““必须”等字样的规定，其实就是一个赋权性的规定，因为民法上的“不得““应当'“必须“想要表达的不是禁止或者命令行为人做什么事，而只是想表达行为人没有权利做什么事。“无权”既可能是指无权处分，也可能是指无权代理、无权代表。实践中，如果当事人做了无权做的事，其法律后果如何呢？是不是就是违反法律、行政法规的强制性规定了？显然不是，因为民法就无权处分、无权代理、无权代表所订立的合同效力进行了专门规定，自应适用这些具体规定，而不能再简单以当事人的行为违反法律、行政法规的强制性规定为由直接认定该行为无效。否则，就会完全架空民法关于尤权处分、无权代理、尤权代表的规定。

例如， 《物权法》第191 条规定，未经抵押权人同意，抵押人”不得“转让抵押物。这个“不得“，是不是想表达抵押人只要转让了抵押物，就是违反法律、行政法规强制性规定的行为，抵押人的这个行为就应当被认定无效呢？显然不是。大家想一想，这个房子不是我的，我拿去卖了，构成无权处分，根据2012 年《最高人民法院关千审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2012 年《买卖合同解释》）第3 条的规定，这个买卖合同并不因出卖人没有处分权而无效[ I] ；现在这个房子是我的，我只不过是抵押给了银行，但东西还是我的，我再拿去卖，而法院却以违反法律、行政法规强制性规定为由认定买卖合同无效，你认为这个处理合理吗？所以，当时《物权法》第191 条规定的“不得“，并非禁止抵押人转让抵押财产，充其量只是说如果抵押人转让抵押财产，可能会构成无权处分。现在《民法典》修改了原《物权法》第191 条的规定，允许抵押人自由转让抵押物，此时不再构成无权处分。