如何正确理解逮捕的社会危险性条件？

来源：转型中的刑法思潮

是否具有人身危险性或社会危险性需有事实或证据证明。二者区别在于：一是人身危险性影响刑罚，社会危险性影响强制措施适用。不论是依据“定罪根据说”“量刑根据说”，还是依据“犯罪本质特征说”理解人身危险性，其背后的核心理念均是人身危险性影响刑事责任，从而影响刑罚，而社会危险性并不影响刑罚，其决定刑事强制措施的适用。二是人身危险性指向实体性危险，社会危险性则包括实体性危险与程序性危险。

逮捕的社会危险性条件，是指有证据证明被追诉人有可能实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供等危险，且采取取保候审等非羁押性强制措施不足以防止发生社会危险性，有论者也称之为“逮捕必要性条件”。该条件包含双层递进式内容：一是特定社会危险性情形出现的可能性；二是非羁押性强制措施对社会危险性防范的不充分性。从立法规范上看，迄今何谓“社会危险性”仍不明确。既有规范多就“社会危险性”情形进行列举式规定，而未明确“社会危险性”本身内涵。笔者认为，正确认识和理解“社会危险性”的关键在于准确界定“危险”及把握“社会危险性”与“人身危险性”“社会危害性”等相关概念的联系与区别。

何谓“危险”

从危险判断依据看，“危险”是指被追诉人的人身危险性与罪行危险性。人身危险性是基于被追诉人的人身因素判断危险发生可能性，其是对“行为人危险性”的评价；罪行危险性是基于被追诉人的犯罪行为判断危险发生可能性，其是对“行为危险性”的评价。

从危险类别看，理论界关于“危险”的理解主要有以下三种观点：第一种观点认为，“危险”是指实体性危险与程序性危险。实体性危险是侵害实体法所保护的社会关系、社会利益的危险性，程序性危险是妨碍刑事诉讼程序顺利进行的危险性。第二种观点认为，“危险”仅指程序性危险。第三种观点认为，“危险”是指危害社会、他人和不履行刑事诉讼义务的危险。不履行刑事诉讼义务包括消极不履行与积极不履行刑事诉讼义务两种。前者强调被追诉人以逃跑、躲避等方式拒不参与刑事诉讼程序或拒不执行生效判决，后者强调被追诉人采取伪造、变造、隐匿证据等行为妨碍司法机关办案。笔者认为，将可能侵害实体法益的危险称为程序性危险似有不妥，认为伪造、变造、隐匿证据等行为是不积极履行刑事诉讼义务的观点也缺乏法律依据，逮捕的社会危险性要件中的“危险”应包括可能侵害刑法法益的实体性危险与可能妨碍刑事诉讼程序顺利进行的程序性危险。

社会危险性与人身危险性

人身危险性理论是从近代西方刑法理论中移植的舶来品，人身危险性真正被作为刑法学概念可追溯至德国刑法学家弗兰茨·冯·李斯特，其认为犯罪人刑事责任基础是人身危险性，并提出应受惩罚的不是行为而是行为人。作为刑法理论的重要概念，“人身危险性”对刑法理论的发展产生了深远影响。

我国刑法学界较早关注人身危险性理论是在研究刑罚个别化，尤其是犯罪人量刑或刑罚执行过程中。总体而言，理论界对“人身危险性”的理解有再犯可能性说、初犯可能性+再犯可能性说、社会危害可能性说、存在论与价值论结合说。从域外及我国学者对人身危险性内涵的理解可发现，尽管论者们关于危险主体是犯罪人还是一般人、危险类别是犯罪行为还是危害行为等有分歧，但我们仍能发现这些观点间的共通点：一是人身危险性是评价“人”；二是人身危险性是一种可能性；三是人身危险性是对行为人的否定性评价；四是人身危险性需通过特定事实判断。

由此可见，人身危险性与社会危险性条件相似之处在于：一是关注“人”。研究人身危险性与社会危险性最终要回答的命题是谁可能有危险？为何是这类人？如何防止该类人实施危险？二是属于“未然范畴”。“未然范畴”描述的是行为人的“危险状态”，而非“危害事实”。三是可能对法律所保护的利益造成危险。防止人身危险性是保护刑事实体法益，防止社会危险性是保护实体法益以及刑事“程序性利益”。四是不能脱离特定事实判断。是否有人身危险性或社会危险性需有事实或证据证明。二者区别在于：一是人身危险性影响刑罚，社会危险性影响强制措施适用。在刑法学界，不论是依据“定罪根据说”“量刑根据说”，还是依据“犯罪本质特征说”理解人身危险性，其背后的核心理念均是人身危险性影响刑事责任，从而影响刑罚，而社会危险性并不影响刑罚，其决定刑事强制措施的适用。二是人身危险性指向实体性危险，社会危险性则包括实体性危险与程序性危险。

社会危险性与社会危害性

社会危害性首次出现在我国刑法规范中是1979年。1979年刑法第10条规定，一切危害国家主权、领土完整，危害无产阶级专政制度等危害社会的行为都是犯罪。目前，学界对“社会危害性”的理解有事实说、法益说与属性说三种。事实说强调危害结果是社会危害性的判断标准，法益说将犯罪行为给国家、社会、他人造成的危害归纳为是对刑法“法益”的侵害。属性说则认为，“社会危害”描述的是客观事实，“社会危害性”描述的才是行为的属性，即犯罪行为具有造成实际损害的属性。

从关于“社会危害性”的理解可发现，社会危害性与社会危险性区别明显：一是社会危害性评价“行为”，社会危险性评价“行为人”。社会危害性是衡量“犯罪行为”严重性的标尺，而社会危险性指的是“行为人”有出现某种危险行为的可能性。二是社会危害性决定罪与非罪，社会危险性决定捕与不捕。社会危害性是判断行为人是否构罪的重要特征，而社会危险性是决定逮捕与否的依据，不影响构罪。三是社会危害性中的“危害”已实然发生，社会危险性中的“危险”通常属于“未然范畴”。

社会危害性与社会危险性的联系在于：社会危害性是判断社会危险性的重要因素。一般认为，行为的社会危害性越大，刑罚可能越严重，被追诉人出现逃跑等危险行为的可能性越大。抛开行为的社会危害性评估社会危险性并不科学。但将社会危害性纳入社会危险性考量范畴并不意味着将二者混同，实践中直接根据行为的社会危害性判断社会危险性也不可取。

社会危险性与其他概念

一般认为，刑事强制医疗程序中评估的社会危险性是指不负刑事责任的精神病人释放后可能对自己或他人造成的危害。刑事强制医疗程序中的社会危险性与逮捕中的社会危险性条件评估对象均是“行为人”，而非“危害行为”。但是，二者区别明显：一是危险主体不同。前者是不能辨认或控制自己行为能力的精神病人，而后者评估对象是精神状态良好的犯罪嫌疑人、被告人。二是危害对象与类别不同。刑事强制医疗程序中评估的社会危险性包括危害他人与伤害自己，且主要指实体性危险，而逮捕中的社会危险性要件主要是指危害他人，且包括实体性危险与毁灭、伪造证据等程序性危险。三是评估因素不同。评估精神病人的社会危险性需考虑精神疾病症状、类型、病情发展等医学方面的情况。因此，精神病人的社会危险性具有医学与法律双重属性，而评估逮捕中的社会危险性通常无须考虑医学情况。四是预防危险措施不同。防止精神病人危害自身或他人是将其隔离在强制医疗所，由医疗所人员对其进行治疗、看护和监管。而防止被追诉人出现逃跑、犯罪等社会危险性是将其逮捕并羁押在看守所。

此外，社会危险性一词还多次出现在我国社区矫正相关规范中。尽管决定社区矫正前评估的社会危险性与逮捕中的社会危险性条件均关注“行为人”，但二者区别明显：一是评估目的不同。社区矫正的任务是在罪犯与社区间建立或重新建立牢固联系，使罪犯重归社会。而评估逮捕中的社会危险性条件更多以保障诉讼程序顺利进行为宗旨，并不涉及教育、矫正目的。二是评估对象不同。社区矫正中的社会危险性评估对象可能包括未经法院生效判决确认的“犯罪嫌疑人”“被告人”以及已服刑一定期限的罪犯，而逮捕中的社会危险性评估对象仅包括“犯罪嫌疑人”“被告人”。三是危险类别不同。社区矫正评估的社会危险性包括“再犯风险”与“在囚风险”，即是否可能实施犯罪或出现逃跑等违法行为被重新收监执行。而逮捕中评估的社会危险性类别不仅包括实施犯罪、逃跑等危险，还包括毁灭、伪造证据，干扰证人作证等妨碍案件调查危险。四是评估因素不同。矫正对象基本情况、家庭和居住情况、犯罪情况、心理情况等因素是评估矫正对象社会危险性最常见的因素。逮捕中评估的社会危险性因素与社区矫正中评估的危险性因素尽管有重合，但仍有较大不同。如逮捕中评估的社会危险性无须考虑刑罚执行情况。五是评估影响不同。社区矫正评估的社会危险性影响刑罚执行方式，而逮捕中评估的社会危险性影响强制措施适用。