一审法院审理证券犯罪案件，被中院以违背级别管辖为由发回重审

周某涉擅自发行股票、公司、企业债券罪二审案件刑事裁定书

审理法院：上海市第二中级人民法院

案号：（2021）沪02刑终1242号

案由：擅自发行股票、公司、企业债券罪

裁判日期：2022年02月18日

合议庭：审判长张松、审判员白楠、审判员张鹏飞、书记员牛欣欣

原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。

上诉人（原审被告人）周某，女，1966年1月26日出生于河南省开封市，XX，大专文化，系退休人员，户籍地上海市嘉定区。因本案于2020年12月23日被取保候审，2021年8月31日被逮捕，现羁押于上海市嘉定区看守所。

上诉人（原审被告人）徐某卫，男，1965年3月5日出生于上海市，XX，小学文化，系个体经商人员，户籍地上海市嘉定区。因本案于2020年12月23日被取保候审，2021年8月31日被逮捕，现羁押于上海市嘉定区看守所。

程序情况

上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人周某、徐某卫犯擅自发行股票罪一案，于2021年8月31日作出（2021）沪0114刑初763号刑事判决。原审被告人周某、徐红卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并讯问上诉人周某、徐某卫，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院认定情况

上海市嘉定区人民法院根据投资人陈某、朱某等人的证言、投资人登记表、股权认购协议书、股份认购申请、股权证、收据，有关的挂牌申请材料、《同意挂牌的通知》、中国证券监督管理委员会上海XX局出具的《复函》，同案犯梁某的供述、有关的刑事判决书，上海XX中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书及附件、有关的调取证据清单、POS机明细、银行卡账户明细，证人杨某、郑某、张某、尚某等人的证言、辨认笔录、有关的合同，证人崔某的证言、合作协议，公安机关出具的工作情况、协助查封及冻结材料、有关的退款收据，公安机关出具的工作情况，有关的工商登记材料，被告人徐红卫、周某的户籍资料及供述等证据认定：

2014年9月，梁某（已判刑）设立可歌国际控股有限公司（以下简称可歌公司）。后梁某与被告人周某、徐某卫商议后，为非法牟利，未经有关部门批准，通过口口相传等方式宣传可歌公司将于2017年年底上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销该公司股权，并采用签订《股权认购协议》、发放股权证等方式进行销售。梁某、周某、徐某卫分工合作，利用上海市嘉定区XX路XX号三楼部分店铺作为办公经营场所，由梁某主要负责所谓“上市”、资金使用等事宜；周某、徐某卫主要负责招揽投资人、签订合同、按照梁某的安排收取投资款等，并按销售金额的一定比例领取提成。经审计，2015年至2016年间，梁某、周某、徐某卫通过前述方式，向200余名投资人变相发行股票，募集资金合计约1，300余万元，至案发未予兑现。该部分资金主要进入梁某控制的个人银行账户，用于饮料产品经营、购买前述办公所用店铺、支付部分投资人推荐费等。

2020年12月6日，被告人周某、徐某卫经电话通知至公安机关投案，到案后能够如实供述主要犯罪事实，周某、徐某卫通过在银行卡内存入资金供公安机关冻结的方式，退缴各自分得的提成44万余元、46万余元。审理过程中，周某、徐某卫另各退缴3万元。

上海市嘉定区人民法院认为，被告人周某、徐某卫等人结伙，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，其行为已构成擅自发行股票罪。周某、徐某卫具有自首情节，可以从轻处罚。结合两被告人的犯罪手段、后果，在共同犯罪中的相对作用，以及退缴违法所得的数额等，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以擅自发行股票罪分别判处被告人周某、徐某卫有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。

上诉意见及辩护理由

上诉人周某辩称，其已经退出违法所得，且系自首，原判量刑过重，请求改判缓刑。

周某辩护人提出，周某并非擅自发行股票罪的犯罪主体，即便认定周某构成犯罪，也应考虑周某构成自首、从犯，并退出犯罪所得，应对周某减轻、从宽处罚。

上诉人徐某卫辩称，其已经退出违法所得，且系自首，原判量刑过重，请求改判缓刑。

徐某卫辩护人提出，一审法院对本案无管辖权，审理程序违法，即便一审法院对本案有管辖权，徐某卫也并非擅自发行股票罪的犯罪主体，更无擅自发行股票的共谋。如认为徐某卫构成犯罪，原判也系量刑过重，请求改判徐缓刑。

二审法院认定情况

本院经审理查明的事实和证据与原判决相同。另查明：2011年4月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第十条规定：“涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查”。

本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第十条之规定，证券犯罪的第一审案件由中级人民法院管辖，原审法院对本案无管辖权。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）项的规定，裁定如下：

一、撤销上海市嘉定区人民法院（2021）沪0114刑初763号刑事判决；

二、发回重审。

本裁定为终审裁定。