《方圆》 | 浅析从业禁止制度的司法适用

刑法修正案(九)首次将从业禁止纳入刑事责任措施。但由于立法过于原则、配套制度与措施尚未健全，导致从业禁止的司法适用甚为混乱，错误适用、不当适用等问题较为突出。为解决实践运用的难题，需要探究从业禁止的立法本意，明确其在刑法中的性质、功能和定位，并在借鉴国内外类似制度、立法和经验的基础上，建立一套较为合理的裁判规则，完善适用的标准和程序，确保司法适用的公正性、统一性。

　　刑法中从业禁止规定的解读

　　从业禁止针对的是“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的“：一是其适用的范围是“职业性犯罪”，二是因犯罪被判处了刑罚的犯罪人。

　　职业性犯罪表现为两种形式，一种是有意识地利用自身职业条件而实施危害行为，追求或放任危害后果发生；另一种是明知或应当知道职业所要求遵守的义务，故意违反职业要求导致危害结果发生，其中危害结果并不一定是其追求的目标。

　　此处的刑罚应当包括主刑、附加刑在内的所有种类。从业禁止适用于自然人，是否包括单位犯罪呢?笔者赞同单位也可以成为职业性犯罪的实施者，因为单位作为法律拟制的主体，具备独立的人格，单位成员完全能够通过组织、集体名义实施危害行为。但作出从业禁止的对象不应当是单位，而是相关责任人。

　　对行为人适用禁业条款的条件为：犯罪人具有将来继续利用职业之便或违背职业要求的特定义务而实施犯罪的可能。这里包括两层意思：一是犯罪人仍然具备实施职业性犯罪的基础，二是犯罪人有再次实施犯罪的倾向，实质上就是行为人有再次实施犯罪的可能，即具备一定的人身危险性。

　　对于“职业”范围的确定，必须在“职业性犯罪”的基础上，结合客观现实的需要谨慎判断。禁止的范围过窄，达不到效果，有违立法初衷；禁止范围过宽，妨碍劳动者职业选择权，对犯罪人的职业自由有过度干涉之嫌，容易造成其重返社会困难。对职业范围的界定，应当尽可能明确。

　　从业禁止的措施是否适用于刑罚执行期间，刑法没有明确规定，笔者认为应当包括刑罚执行期间。关于期限起算点，对假释之日自无多议，而对于刑罚执行完毕之日当如何理解？笔者认为，从业禁止只需要从主刑执行完毕或假释之日起算；当附加刑单独适用时，因其本身属非监禁刑，犯罪人没有被羁押已回归社会，从业禁止应当从其回归社会时即发生效力，而且从业禁止施行于刑罚执行整个期间，故对于附加刑不必再考虑是否执行完毕，从判决确定之日起计算即可。

　　行为人一旦被法院宣告职业禁止令，自禁令生效至期限届满之日不得再从事相关职业，即使其与原供职单位的劳动关系尚未解除，所成立的公司等机构尚未解散或撤销、有关职业资格尚未被吊销或终止，行为人均不得再以原来的身份继续从业。如果行为人能反禁令，根据其情节将会产生行政处罚，甚至刑事追究的不利法律后果。

　　从业禁止制度适用与完善的建议

　　一是建议解决司法实践问题的路径及标准。笔者建议，可以采用“两个判断”+“两个原则”的方法，在遵循立法原意的基础上，相对准确地认定一个案件是否能够适用禁业条款，具体分三步：第一步以“职业”范围、“职业关联性”的认定为出发点，判断是否符合从业禁止的前提条件，将适用对象限定为职业性犯罪；第二步从“人身危险性”来判断是否满足从业禁止的实质条件，确认行为人具有再犯的危险；第三步在具备适用条件的基础上，进一步以“必要性”“相当性”两个原则进行衡量，同时结合其他法律、行政法规有关职业禁止或限制的规定，最终决定是否予以适用，并明确禁令的具体内容。

　　职业是指个体为获取主要生活来源而从事的社会工作类别。既包括合法职业，也包括违法职业。违法职业是指不具备国家规定的准入条件或执业能力、未取得或被剥夺特定资格而从事的职业活动，如非法经营类犯罪，它并不包括本身违背自然法理、道德正义和公序良俗的非法活动，如贩卖人口、恐怖主义等行为本身就不属于职业的范畴。从业禁止的职业一般具有三大特征：对象的不特定性、需求的反复性、侵害的风险性。

　　职业关联性，是指职业因素是导致犯罪发生不可或缺的条件，是犯罪客观行为的表现特征或犯罪成立的基本前提。如果没有从事职业活动，该犯罪行为就难以发生，职业在具体犯罪实施过程中起到关键性、决定性或基础性作用。

　　从业禁止意义上的人身危险性是行为人在犯罪之中及犯罪前后诸种情况表现出的再次实施犯罪的可能。理解人身危险性关键是三个要素：以构成犯罪为前提，以未然发生为特征，以客观判断为依据。

　　在目前的条件下可参照量刑规范化意见，采取“动态量表法”进行测评，做法上大体可以考虑采用分段测评与综合测评相结合的方式，分段测评即分为犯罪前、犯罪中和犯罪后，每一段设置侧重点不同的若干参数；综合测评是反映犯罪人整个社会活动中的人格变化情况，以分段测评为主进行定性、定量分析，以综合测评进行辅助判断，可以较为客观反映行为人案发前后的整个变化过程的“动态曲线”。

　　比例原则是为防止国家权力过度行使，以国家公权力和民众基本权的关系为考量，以目的和手段的相当性为内涵来平衡国家和个人之间利益之原则。从业禁止属于权利限制类措施，在司法裁判中理应将“比例原则”作为适用的准则。指引裁判的方向，在这里主要包括必要性、相当性两个原则。

　　二是建议完善适用程序和权利保障。司法实务中，行政机关移送涉嫌犯罪案件，侦查机关在移送审查起诉时，若认为有必要适用从业禁止的，可以在移送函、移送起诉意见书中提出禁业的建议。检察机关在提起公诉时，可以在《量刑建议书》或发表公诉意见时提出禁业措施的具体意见。

　　职业禁止令实际上是对禁止令的扩展，实践中可以参照禁止令规则，在判决书中宣告职业禁止令，即禁止的职业内容和期限应当在裁判文书主文（正文）“判决结果”部分单独作为一项予以宣告，从而具有司法裁判的效力。

　　职业禁止令生效以后，应当交付哪个机关执行？因为从业禁止是一种保安处分措施，其执行的场所并不在监狱。一般在行为人户籍所在地或经常居住地；而且其执行目的是通过隔离矫正，维护社会秩序，与禁止令有同样的效果，因此可参照《社区矫正实施办法》以及最高检、最高法、公安部、司法部共同制定的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的规定，由社区矫正机构统一执行。

　　职业禁止令作为一种保安处分矫正预防措施，其执行可以完全纳入社区矫正范畴，由社区矫正机关进行有针对性的监督、管理、教育和帮扶。

　　从业禁止对行为人权利限制影响甚大，为救济或保障其劳动权和职业选择自由，对不再具有人身危险性的行为人，可以参考设定类似的撤销程序。笔者认为，一般包括以下三种情况：一是当行为人死亡，或因病重、伤残等原因造成其民事行为能力丧失或减弱，无法再从事相关职业的；二是因社会分工的发展，某种职业已然变化或者消失，已无禁止原职业可能的；三是行为人通过矫正教育等措施，已幡然悔悟、改过自新，不再具备人身危险性的。

　　禁令期限届满，并不意味着行为人资格的当然恢复，如果行为人从业违反了行政管理的法律规定，仍然会承担行政处罚等不利法律后果。

来源：咸丰检察