普通法是人类抵抗暴政的防火墙

有时候，如何落实个体的权利保护，远比一条条将其列举更为重要。

在心灵广受震撼的日子过后，我们每个人，不如将目光投向围绕我们身边的一切事物。从个人的思维认知、一直到更宏大的法律建设、政治生活。

今天分享的文章里，周大伟老师介绍了最为基础的法律常识，也即“普通法”的溯源与评价。相比成文法，普通法的重大意义在于，公正来自于司法实践中对正义的常识性判断，也更好地保护了个人的基本权利。

这是世界上的另一套法律体系，也是近二十亿人类所实践的一种生活方式。了解它，做一个更好、更清醒的人，这可能是通识带来的意义之一。

讲述｜周大伟
来源｜知鸦通识APP《美国法律史》

01.

人类法律史上的另类

我们许多人都属于成文法的信奉者。我们相信，明确民众所应该享有的基本权利是非常重要的。

这种说法无疑正确，但更重要的是，如何把明文规定的权利保护落实到实处。从这个意义上说，权利的救济比对权利的列举可能更为重要。

像《大宪章》、《权利法案》、《欧洲人权公约》，对基本人权的规定一般都是非常抽象的，在落实到实处时都必须经过法院结合案件的具体情节来予以解释，也就是说要为个案形成独特的适用规则。

这一点是普通法所擅长的，它不仅是纯粹的词语表达，更是个性化的展现。

普通法的英文叫Common Law，实际上中文翻译是一个错误的译法，因为并不存在与普通法相对应的特殊法。这里的Common指的是“通用”或“统一”的意思。

如果与地方法对应，普通法更贴切的译法是通用法；与罗马法或大陆法系对应，它是英美法，也叫海洋法；和教会法对应，它是世俗法。我们保留普通法的说法，事实上是出于一种对习惯俗成的尊重。

普通法是人类法律史上的一个另类，它的基础是判例法，它对案件的判定不是依据事先制定的成文法，而是与此之前类似的判例。这和欧洲中世纪大多数国家奉行的罗马成文法形成对照。

今天，世界上的大多数国家仍使用成文法，而普通法国家只在英国和前英属殖民地实施，包括美国、加拿大、澳大利亚、印度，甚至中国的香港。

不过，它实际上也覆盖了二十亿人口之多。

02.

普通法的渊源

追溯普通法的来源，还要从诺曼人说起。

英伦三岛在被诺曼人征服之前，盎格鲁·撒克逊时代的法律是分散的，有很强的地方性。

诺曼人来了以后，英国开始形成统一的国家。大致在12世纪末，一种全国统一的普通法逐渐诞生。从当时来看，英国就已是欧洲唯一有国法的国家。

普通法在使得各地的判例互相参照和交流的同时，大量的案例也被有意识地搜集、比较并加以研究。这由此形成了专业化的律师阶层，即欧洲的第一批白领人士。

而法院的法官由于经年累月地专职法律案件，也从行政官吏的人群当中分离出，成为一个高度专业化的职业群体。因此，在英国司法与行政很早就分离开来。

而由于同样的法律专业背景，大量的法官也从律师队伍中产生，普通法最早实现了法官和律师两类角色可以互换的传统。

这个传统对后来出现在北美大陆的法律职业群体产生了很深远的影响。在美国建国初期，参加制宪会议的55个代表里，一半以上都受过法律训练，有几个还当过法官。

他们对《大宪章》以来的英国宪政和法治传统都谙熟于心，这样不可避免地会把法律知识、对程序正义的偏好带到各种法律文本和审判实践中来。

这带来的结果便是: 当国家出现纠纷后，人们并不是通过暴力去解决，而是依靠一种特殊的军队，也就是法学家的军队来解决纷争。

在这种原则下，法律的公正首先不取决于成文法的完备性，而是取决于司法实践当中对正义的常识性判断，也就是人心中的正义。法律职业人并不是刻意地创设法律法规，而是去发现上帝之法，并把它运用于这个人间。

03.

为什么英美普通法
会成为抵抗暴政的防火墙

对普通法而言，许多大陆法国家的民众缺乏必要的认识。

在二战以前，普通法只能影响英国和其海外殖民地一些地区。但在此以后，在这个世界上形成的各种规则，几乎都由普通法创立。而且应用大半个世纪以后，人们也普遍承认，这些规则是公平的。

总之，二战后的普通法国家越来越显示出一种优势。

作为市场派代表人物的哈耶克曾在《立法与自由》书中提到一个假设: 普通法国家的市场表现，要优于大陆法国家或者民法国家。后来许多学者看到这句话后，都纷纷替他去验证。

验证的结果便是说，二战后的整个世界，尤其是资本市场的法律规则几乎无一例外都来自普通法国家，而且这些规则被各国商界一致认为公平合理，且具有可操作性。

我们现在看到，大部分适用普通法的国家，像英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰，甚至由英国管辖过的香港，都不同程度地印证了哈耶克的假设。

这其中的原因在哪？

不外乎是普通法对个人的基本权利提供了比大陆法更强有力的保护，它能更好地防止利益集团对立法的影响。

普通法系当中的司法人员享有更高的地位和更多尊荣，而且在司法实践上更独立，不太容易腐败。

而大陆法系国家的司法人员，往往属于国家公务员体系，像法国就有这种情况，中国则更为明显，更容易受到行政系统的压力。

从某种意义上说，普通法这个在中世纪法学界被视为丑小鸭的异类，后来竟成了人类抵抗暴政的一堵防火墙。