李耀辉| 监察调查阶段应推进委托律师全覆盖

原创作者：李耀辉律师

来源：法耀星空

监察调查阶段应推进委托律师全覆盖

法耀星空原创 《宪法》和素有小宪法之称的《刑诉法》都将辩护权确立为一项基本人权，是被告人在刑事诉讼中依法享有的最重要的权利，他们享有的其他诉讼权利，都与辩护权密切相关，离开了这个核心，其他权利就失去了存在的意义。监察调查阶段如果能实现委托律师全覆盖，那一定对实体正义与程序正义的保障将会产生积极作用。

作者｜李耀辉

《监察法草案》向社会公开征求意见时，北大陈瑞华教授对此提出七点质疑，其中就提到了“监察委员会的调查过程，不允许律师介入，剥夺了被调查人（也就是犯罪嫌疑人）的辩护权，违反了宪法和刑事诉讼法有关被追诉者有权获得辩护的规定。”

《监察法》颁布之后，我发现整部《监察法》没有律师的半点影子，也就是说监察法完全抛弃了律师，在监察机关调查、采取留置措施中，律师是无权介入相关工作的。

按以往诉讼格局大致是公、检、法、律战火硝烟，律师自侦查阶段就可以介入其中，叱咤整个刑事诉讼始终，行使手中的辩护权，为被追诉人提供法律帮助，尤其是在2012年《刑诉法》实施后，在侦查阶段律师更加名正言顺地作为辩护人，介入侦查程序毫无障碍。

2012年《刑诉法》修法，照常是一个各部门利益博弈、利益重组的过程，在这场重新洗过的牌局中，在侦查阶段会见这一块，律师获得了大实惠，损失的仅是在特别重大贿赂犯罪案件中，会见需经办案单位的许可，但在侦查终结之前，至少律师可以会见一次嫌疑人，这就足以说明办案单位很排斥律师介入到侦查程序之中的，这么做的原因不言自明，但起码在侦查终结之前，至少能见一见当事人。

监察机关不是司法机关，监察委调查案件不是刑事诉讼活动，不适用刑诉法，所以监察调查阶段就不能有律师介入？党的“十五大”提出纪委协调领导的反腐败格局，被调查人基本上被“两规”“两指”控制，律师也无法介入，这不正是在“重复昨天的故事”吗。

犯罪嫌疑人自被讯问之日起或者被羁押之日起就有权委托辩护律师了，监察委也有讯问的调查措施，适用于涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的人员，未来也要移送起诉的，为何这些人员就不能自讯问之日起有权委托辩护律师呢？不能享有如此重要的辩护权呢？

《监察法》全文不仅没有律师，也没有使用犯罪嫌疑人、被告人这一诉讼主体，而有意使用的“被调查人”。从《监察法》的条款中看，涉嫌职务违法的被称为“被调查人”，涉嫌贪污贿赂、失职渎职的也被称为“被调查人”，采取留置措施的也是“被调查人”，对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的称为“涉案人员”，没有犯罪嫌疑人、被告人的影子。

从辩护权理论上来说，嫌疑人、被告人的辩护权是一项不可剥夺的宪法权利，律师的辩护权来源于犯罪嫌疑人、被告人，然而《监察法》没有犯罪嫌疑人、被告人的影子，也就不可能有辩护权了。因为没有赋予被调查人辩护权，所以律师就无法从被调查人处获得辩护权了。

听听浙江省纪委书记、省监察委员会主任刘建超接受南方周末记者采访时怎么说：“监察委员会不是司法机关，行使职责的法律依据现在是全国人大常委会的试点决定，今后是监察法，而不是刑事诉讼法。”“留置期未让律师介入的另一个重要原因是职务犯罪调查本身的特殊性。跟其他违法犯罪行为中的调查取证不同的是，职务犯罪中最多的表现是行贿受贿，很难拿到物证，多数靠行贿人和受贿人的言辞证据，调查过程中想要突破案件，串供、隐藏证据、销毁证据成为最大挑战，需要排除外界干扰。”

也许有人会说律师“不当家不知道柴米贵”，贪污贿赂案件是侦查难度最大的犯罪案件，侦查过程中最大的敌人就是律师，坊间也有经常听到这种说法，“律师一介入，嫌疑人就翻供”，为了彻底摆脱刑事诉讼法这部犯罪人的小宪章，监察法定位监察机关不是司法机关，不受刑事诉讼法的制约。

在实现实体正义方面，我们可以选择牺牲一种权利而成就另外一种价值吗？如果答案是肯定的，我们之所以能够忍受一种权利被剥夺，唯一的正当理由也是需要它来避免丧失更重要的权利。

但是，辩护权何其重要，是不应被剥夺的。《宪法》和素有小宪法之称的《刑诉法》都将辩护权确立为一项基本人权，是被告人在刑事诉讼中依法享有的最重要的权利，他们享有的其他诉讼权利，都与辩护权密切相关，离开了这个核心，其他权利就失去了存在的意义。

从人类历史上看，辩护权的发展经历了以下四个重要阶段：第一个阶段从自行辩护到委托辩护，第二阶段是各个诉讼阶段都有律师辩护，第三个阶段从委托辩护到指定辩护，第四个阶段从刑辩全覆盖到强调辩护的质量。

我国已经走到了第三个发展阶段，即从委托辩护到指定辩护，然而在指定辩护全覆盖改革的今天，职务犯罪案件却还不及第一个阶段，被调查人还不允许委托律师。按理说，不论是普通刑事案件，还是职务犯罪案件，不论是犯罪嫌疑人、被告人还是被调查人，都是刑事被追诉人，《监察法》要求监察机关在收集、固定、审查、运用证据时与刑事审判的证据标准相一致，那么辩护权也应当向刑诉法看齐才对啊。

陈卫东教授表示，在中国诉讼结构下，侦查对起诉和审判起着决定性的作用，侦查阶段如果能够实现辩护的全覆盖，将为侦查取证的合法性、客观性带来非常正面的作用。监委调查阶段又何尝不是呢，殊不知，监察调查比侦查对起诉和审判所起的作用大的多得多。监察调查阶段如果能实现委托律师全覆盖，那一定对实体正义与程序正义的保障将会产生积极作用。

公布《监察法（草案）》时，国内多名学者和律师呼吁，监察机关在调查职务犯罪中应允许律师介入，确保程序正义和人权保障。在中国法学界享有较高声誉的学者发出了如下声音：

陈光中教授：立法应理性、妥善地解决律师介入问题

陈光中教授认为，留置是对于人身自由的严格限制，相当于监禁，应允许被调查人在被留置后由律师介入。

按照草案，当涉及职务犯罪的调查时，监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、技术调查等多种措施，“措施是相当严厉的，这种情况下应重视程序法治，允许律师介入。”“从过去的双规措施看，冤假错案是确实存在的。办案很难确保百分之百准确，在追求惩治犯罪的同时，应最大限度地避免冤假错案。”“留置的期限是三个月，特殊情况下可延长到六个月，被调查人在留置的场所，没有律师咨询。这在程序公正和人权保障上有明显缺陷。”陈光中建议，立法应理性、妥善地解决律师介入问题。

陈瑞华教授：不能剥夺被追诉者获得辩护的权利

监察委员会对涉嫌职务犯罪人员进行调查，可以采取剥夺自由的强制措施（如留置），可以采取剥夺财产权的强制处分措施（如查封、扣押、冻结、拍卖等），有从事刑事侦查之实，却不受刑事诉讼法的约束。监察委员会的调查过程，不允许律师介入，剥夺了被调查人（也就是犯罪嫌疑人）的辩护权，违反了宪法和刑事诉讼法有关被追诉者有权获得辩护的规定。

秦前红教授：应参照刑事诉讼法的规定

秦前红教授认为，监察体制改革背景下，试点地区人民检察院的职务犯罪侦查权转隶至监察委员会，监察委员会调查活动的性质并不影响监察委员会职务犯罪调查活动的基本目标是“实现惩罚犯罪与保障人权的统一”，以求最大限度地达到反腐效能与程序公正之价值平衡、职务犯罪调查措施适用与人权保护之现实平衡。

参照刑诉法规定，监察委员会调查期间，被调查人自被第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；被调查人享有的，或者辩护人（部分权利仅辩护律师享有）接受委托后享有的辩护权利，可参照刑诉法第36条、第37条、第41条、第46条和第47条等。其中，第37条规定了“在押”概念和会见、通讯权利；当前留置措施性质虽无定论，但与刑诉法中有关羁押措施比较类似，留置期间辩护律师经法定程序应有与当事人会见和通讯的权利。

张建伟教授：不允许律师介入，将影响调查公信力

张建伟教授认为，监察委员会行使不冠以“刑事侦查权”而与之有着相同实质的调查权，从而回避了刑事诉讼法的约束。由于监察委员会查证案件的名义是调查而不是侦查，因此规避了辩护律师在侦查阶段介入诉讼的权利。

在国家监察委员会查办违反刑法的案件中，律师无法介入其中，不能提供法律帮助，这与近些年来我国刑事辩护制度取得的进步很不相称。不仅如此，留置场所将无异于国家监察委员会另设类似看守所式的羁押场所，形成调查权与羁押权集于一身。在这么长的调查和羁押过程中，将律师排除在调查过程之外，调查过程的正当性恐怕难以取得公信力，最终会影响到法庭裁判的社会接受度。

童之伟教授：人权保障，只能前进，不能倒退

关于监察机关及其官员调查职务犯罪适用监察法而不适用《刑事诉讼法》之设想，违背宪法的规定和精神，不应该继续坚持。现有的国家监察立法预案安排国家监察机关调查职务犯罪适用监察法而不适用《刑事诉讼法》，目的在于克减担任公职的这部分公民根据宪法享有的人身权利，因而有置这部分公民于受歧视地位的可能。这种构想如果落实，会导致克减或剥夺涉嫌犯罪的被调查对象在事实上被刑事侦查时受刑事诉讼法保护的权利。

在职务犯罪调查方面，监察机关应当同此前的检察机关一致，遵守《刑事诉讼法》。国家监察体制改革在基本人权保障方面只能向前走，不能倒退。

韩大元教授：监察体制改革立法应回宪法轨道

韩大元教授认为，若允许监察机关的“留置”不受宪法和《刑事诉讼法》约束，不利于维护宪法和法律权威，不利于落实“宪法法律至上”的十九大精神，以及新修改的党章规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”。监察法草案排除监察机关调查中的律师介入，这一做法损害了公民获得辩护的宪法基本权利。