挂靠人起诉发包人系列之四：界定挂靠与分包对当事人影响重大

提出问题：
假定下列场景：挂靠关系情形下，被挂靠人与挂靠人之间的合作内容为一方出借资质、另一方借用资质，双方并无工程承包关系，被挂靠人对挂靠人没有支付工程款的责任。鉴于挂靠人与发包人之间形成了事实合同关系，应由发包人支付工程款。
如果挂靠关系被认定为转包关系，被挂靠人的法律地位转变为转包人，挂靠人的法律地位转变为转承包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款（原解释第26条第2款）规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，被挂靠人对挂靠人承担支付工程款的责任，发包人在拖欠被挂靠人范围内对挂靠人承担责任。
可见，准确界定挂靠与转包，对三方当事人的权利义务具有重大影响。实践中，就挂靠与转包的界定问题，产生以下四类纠纷：

类型一：一审（二审）法院认定为挂靠，挂靠人认为是转包，主张被挂靠人承担连带责任
典型案例：北京市高级人民法院（2021）京民申7890号裁定（彭某亮与北京中泰众力建筑工程有限公司、德信智能手机技术（北京）有限公司等建设工程合同纠纷案）
挂靠人彭某亮再审理由：二审法院认定本案各方关系为挂靠法律关系错误，本案应为转包法律关系，中泰建筑公司、德信公司应就欠付实际施工人彭某亮施工款承担连带责任。
裁判规则：二审法院从《承包经营合同》的签订、工程款结算的办理、工程款支付情况等事实，认定彭某亮为与中泰建筑公司签订承包合同之主体，其为实际施工人是正确的。同时，二审法院根据各方当事人陈述并结合本案证据，认定彭某亮与中泰建筑公司为挂靠关系，不违反法律规定。因彭某亮挂靠中泰建筑公司与德信公司签订《建设工程施工合同》，其与德信公司之间形成事实建设工程施工合同关系。彭某亮作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但其完成施工并经验收合格，德信公司应当就彭某亮的施工折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。故中泰建筑公司不承担给付工程款的责任。
类型二：一审（二审）法院认定为转包，被挂靠人认为是挂靠，挂靠人与发包人之间成立事实合同关系，工程款应由发包人支付

典型案例：最高人民法院（2021）最高法民终394号判决（罗某雄、贵州钢建工程有限公司、遵义市新区开发投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案）
被挂靠人贵州钢建公司再审理由：罗某雄作为实际施工人只能向遵义开投公司主张工程款，贵州钢建公司不承担合同责任，遵义开投公司和罗某雄建立事实上的建设工程施工合同关系。
裁判规则：通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案罗某雄有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人贵州钢建公司要求其支付工程款。遵义开投公司作为发包人其对于罗某雄的工程款请求，其只在欠付合同相对人贵州钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令遵义开投公司在贵州钢建公司欠付罗某雄工程款范围内承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。
类案：
最高人民法院（2019）最高法民申1677号裁定（北京建工集团有限责任公司、黄进涛建设工程施工合同纠纷案）
最高人民法院（2020）最高法民申77号裁定（宁夏第七建筑工程有限公司、宁夏回族自治区烟草公司吴忠市公司建设工程施工合同纠纷案）
最高人民法院（2020）最高法民申1004号裁定（四川省同创伟业建设工程有限公司、江朝华建设工程施工合同纠纷案）

类型三：一审（二审）法院认定为挂靠，发包人认为是转包，不应当免除被挂靠人的支付责任
典型案例：最高人民法院（2021）最高法民申2114号裁定（宁夏金泰隆房地产开发有限公司、宁夏恒安信工程建设有限公司、杨某国建设工程施工合同纠纷）
发包人泰隆房地产公司再审理由：恒安信建筑公司与杨某国之间名为“挂靠”实为“转包”，即使杨某国与恒安信建筑公司存在挂靠协议，杨某国也不能突破合同相对性原则无序主张权利，恒安信建筑公司不能脱责，而金泰隆房地产公司应在欠付工程价款范围内承担责任。
裁判规则：杨某国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆房地产公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆房地产公司应当承担支付杨某国欠付工程款的责任。因恒安信建筑公司与杨某国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆房地产公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信建筑公司承担支付工程款的责任，对金泰隆房地产公司该项申请再审理由，不予支持。
类案：
最高人民法院（2019）最高法民申5609号裁定（鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司、周来根建设工程施工合同纠纷案）
类型四：一审（二审）法院认定为转包，发包人认为是挂靠，挂靠人无权根据施工合同司法解释（一）第43条（原解释第26条）向发包人主张权利
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申729号裁定（重庆瑞昌房地产有限公司、中信国安建工集团有限公司、白某强建设工程施工合同纠纷案）
发包人瑞昌房地产公司再审理由：白某强与中信建工集团基于签订的《内部承包合同》，双方形成挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。白某强不是非法转包和违法分包实际施工人，无权依据该解释的规定向瑞昌公司主张工程款。
裁判规则：中信建工集团中标在前，白某强与中信建工集团签订内部承包合同在后，实际施工人白某强并未以承包人中信建工集团的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信建工集团与白某强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某强承担工程款及利息支付责任，并无不当。（文/北京和铭律师事务所，原创文章，转载注明出处）